Mandato e fiança no CC: poderes, benefício de ordem e extinção

Mandato e fiança são dois contratos em espécie que as provas gostam de cobrar porque têm regras curtas e fáceis de pegar. No mandato, o ponto central é a extensão dos poderes: o mandato em termos gerais só confere administração, e para alienar ou transigir é preciso poder especial e expresso. Na fiança, o foco é o benefício de ordem e as causas de desobrigação do fiador. Este guia lê os arts. 653 a 682 e 818 a 839 do Código Civil, no texto compilado do Planalto.

Mandato

Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato (art. 653). Pessoas capazes são aptas a dar procuração por instrumento particular com a assinatura do outorgante (art. 654). O instrumento particular indica o lugar, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes (§ 1º). O terceiro pode exigir que a procuração traga a firma reconhecida (§ 2º). Mesmo que seja por instrumento público, pode substabelecer-se por instrumento particular (art. 655).

Forma, gratuidade e aceitação

• O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito (art. 656), mas está sujeito à forma exigida por lei para o ato a ser praticado; não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito (art. 657).
• Presume-se gratuito se não houver retribuição estipulada, exceto se o objeto for dos que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa (art. 658).
• A aceitação pode ser tácita e resulta do começo de execução (art. 659).

Poderes

O mandato pode ser especial (a negócios determinados) ou geral (a todos os negócios do mandante) (art. 660). O mandato em termos gerais só confere poderes de administração; para alienar, hipotecar, transigir ou praticar atos que exorbitem da administração ordinária, a procuração depende de poderes especiais e expressos (art. 661, § 1º). O poder de transigir não importa o de firmar compromisso, isto é, não alcança a convenção de arbitragem (§ 2º; veja arbitragem e mediação).

Os atos praticados sem mandato, ou com poderes insuficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo ratificação, que há de ser expressa ou resultar de ato inequívoco e retroage à data do ato (art. 662). O mandatário que exceder os poderes é considerado mero gestor de negócios enquanto o mandante não ratificar (art. 665).

Quando o mandatário contrata expressamente em nome do mandante, este é o único responsável; mas o mandatário fica pessoalmente obrigado se agir em nome próprio, ainda que o negócio seja de conta do mandante (art. 663). O mandatário tem direito de reter do objeto da operação o bastante para pagamento do que lhe for devido (art. 664). O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, e o mandante só tem ação contra ele pelas regras gerais aplicáveis aos menores (art. 666; veja capacidade civil).

Substabelecimento (art. 667)

O mandatário deve aplicar sua diligência habitual e indenizar prejuízos causados por culpa sua ou daquele a quem substabelecer sem autorização. Se substabelecer apesar de proibição, responde pelos prejuízos do substituto, até por caso fortuito, salvo provando que ocorreriam de qualquer forma (§ 1º). Havendo poder de substabelecer, só responde pelos danos do substabelecido se agir com culpa na escolha ou nas instruções (§ 2º). Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos do substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa (§ 3º). Se a procuração for omissa, o procurador responde se o substabelecido proceder culposamente (§ 4º).

Extinção (art. 682)

Cessa o mandato: pela revogação ou renúncia; pela morte ou interdição de uma das partes; pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário a exercê-los; e pelo término do prazo ou conclusão do negócio. Aqui, a vinculação com a incapacidade: a curatela no regime atual é medida extraordinária, e a terminologia “interdição” aparece no texto do artigo.

Fiança

Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818). A fiança dar-se-á por escrito e não admite interpretação extensiva (art. 819). Pode ser estipulada ainda sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade (art. 820). As dívidas futuras podem ser afiançadas, mas o fiador só é demandado depois de a obrigação do devedor principal se tornar certa e líquida (art. 821). Não sendo limitada, a fiança compreende todos os acessórios da dívida principal, inclusive despesas judiciais desde a citação do fiador (art. 822). Pode ser de valor inferior ou em condições menos onerosas; se exceder o valor da dívida ou for mais onerosa, vale só até o limite da obrigação afiançada (art. 823). As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar de incapacidade pessoal do devedor, ressalvado o mútuo feito a menor (art. 824).

Benefício de ordem (arts. 827 e 828)

O fiador demandado tem direito de exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor, nomeando bens sitos no mesmo município, livres e desembargados, que bastem para solver o débito (art. 827). Não aproveita o benefício ao fiador (art. 828): se o renunciou expressamente; se se obrigou como principal pagador ou devedor solidário; ou se o devedor for insolvente ou falido.

Vários fiadores, sub-rogação e regresso

O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor, mas só pode demandar cada um dos outros fiadores pela respectiva quota; a parte do insolvente distribui-se pelos outros (art. 831). O devedor responde perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar e pelos que sofrer em razão da fiança (art. 832). Compare com a solidariedade e o regresso.

Exoneração e extinção

• O fiador que assinou fiança sem limitação de tempo pode exonerar-se quando lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos durante sessenta dias após a notificação do credor (art. 835).
• A obrigação do fiador passa aos herdeiros, mas a responsabilidade se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador e não pode ultrapassar as forças da herança (art. 836).
• O fiador pode opor ao credor as exceções pessoais e as extintivas da obrigação do devedor principal (art. 837).
• O fiador, ainda que solidário, fica desobrigado (art. 838): se o credor, sem seu consentimento, conceder moratória ao devedor; se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; se o credor aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do devido em pagamento, ainda que o perca depois por evicção (dação; veja dação, novação e compensação).

Exemplo resolvido: o fiador assinou como “principal pagador” no contrato de locação. Quando demandado, tenta invocar o benefício de ordem. Pelo art. 828, II, o benefício não aproveita a quem se obrigou como principal pagador ou devedor solidário. A fiança em locação, por sua vez, segue também a Lei 8.245 (veja locação urbana).

Erros comuns

• Dizer que o mandato em termos gerais autoriza vender imóvel: exige poderes especiais e expressos.
• Aceitar mandato verbal para ato que deva ser escrito.
• Admitir fiança verbal ou interpretada de modo extensivo.
• Esquecer que o benefício de ordem deve ser invocado até a contestação.
• Confundir exoneração da fiança sem prazo (sessenta dias) com extinção automática.

Próximos passos

• Aprofunde os contratos em geral.
• Reveja a compra e venda.
• Estude a locação urbana e suas garantias.

Fontes e atualização

• Lei 10.406/02, Código Civil (texto compilado)

Conferido na fonte acima na data de publicação deste guia. Confira a redação vigente e o que o edital pede.