Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese

Garantia real é o vínculo que sujeita um bem determinado ao pagamento de uma dívida. O Código Civil prevê três: penhor (coisa móvel), hipoteca (imóvel e outros bens expressamente listados) e anticrese (retenção do imóvel pelo credor). Nas provas, as perguntas giram em torno da diferença entre elas, da nulidade da cláusula que permite ao credor ficar com o bem e dos casos de vencimento antecipado da dívida. Este guia lê os arts. 1.419 a 1.436 e 1.473 a 1.498 do Código Civil no texto compilado do Planalto.

Regras gerais (arts. 1.419 a 1.430)

Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação (art. 1.419).
Só quem pode alienar pode empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar podem ser dados em garantia (art. 1.420). A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, a garantia dada por quem não era dono (§ 1º). A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real na totalidade sem o consentimento de todos, mas cada um pode dar em garantia a parte que tiver (§ 2º).
O pagamento de uma ou mais prestações não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que compreenda vários bens, salvo disposição expressa (art. 1.421).
O credor hipotecário e o pignoratício têm direito de excutir a coisa e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, na hipoteca, a prioridade no registro (art. 1.422). Excetuam-se dívidas que, por outras leis, devam ser pagas precipuamente (parágrafo único). Compare com a ordem de pagamento na falência em Lei 11.101.
Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declaram, sob pena de não terem eficácia, o valor do crédito, o prazo, a taxa de juros, se houver, e o bem dado em garantia com suas especificações (art. 1.424).
Pacto comissório vedado: é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento; após o vencimento, o devedor pode dar a coisa em pagamento (art. 1.428). Veja a dação em dação em pagamento, novação e compensação.
Se o produto da excussão não bastar, o devedor continua obrigado pessoalmente pelo restante (art. 1.430).

Vencimento antecipado (art. 1.425)

A dívida considera-se vencida: se, deteriorando-se ou depreciando-se o bem, o devedor, intimado, não reforçar ou substituir a garantia; se o devedor cair em insolvência ou falir; se as prestações não forem pontualmente pagas, quando assim estipulado (o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor à execução imediata); se perecer o bem e não for substituído; se o bem for desapropriado (depositando-se a parte do preço necessária ao pagamento integral do credor). No perecimento, a garantia se sub-roga na indenização do seguro ou no ressarcimento do dano, com preferência do credor (§ 1º).

Penhor (arts. 1.431 a 1.437)

Constitui-se pela transferência efetiva da posse que o devedor, ou alguém por ele, faz ao credor, de coisa móvel suscetível de alienação (art. 1.431). No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas permanecem em poder do devedor, que as guarda e conserva (parágrafo único). O instrumento é levado a registro por qualquer dos contratantes; o do penhor comum é registrado no Cartório de Títulos e Documentos (art. 1.432).

Direitos do credor pignoratício (art. 1.433): posse da coisa; retenção até ser indenizado das despesas justificadas; ressarcimento por vício da coisa; promover a execução judicial ou a venda amigável, se o contrato permitir ou o devedor autorizar por procuração; apropriar-se dos frutos da coisa em seu poder; e promover a venda antecipada, mediante autorização judicial, havendo receio fundado de perda ou deterioração, depositando o preço.

Obrigações (art. 1.435): custodiar a coisa como depositário e ressarcir perda ou deterioração por culpa; defender a posse e dar ciência ao dono; imputar o valor dos frutos de que se apropriar nas despesas, juros e capital; restituir a coisa com frutos e acessões quando paga a dívida; entregar o que sobejar do preço na venda.

O penhor extingue-se, entre outras causas, pela extinção da obrigação; a extinção produz efeitos depois de averbado o cancelamento do registro (art. 1.437).

Hipoteca (arts. 1.473 a 1.498)

Objeto (art. 1.473): os imóveis e seus acessórios conjuntamente com eles; o domínio direto; o domínio útil; as estradas de ferro; os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo; os navios; as aeronaves; o direito de uso especial para fins de moradia; o direito real de uso; a propriedade superficiária; e os direitos oriundos da imissão provisória na posse concedida a entes públicos. A hipoteca de navios e aeronaves rege-se por lei especial (§ 1º). Os direitos de garantia sobre direito real de uso e propriedade superficiária ficam limitados à duração da concessão ou do direito de superfície, se transferidos por período determinado (§ 2º).

Regras que mais caem:

A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel; subsistem os ônus reais constituídos e registrados antes dela (art. 1.474).
É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar o imóvel hipotecado, mas pode-se convencionar que o crédito vença se o imóvel for alienado (art. 1.475).
O credor da segunda hipoteca, ainda que vencida, não pode executar o imóvel antes de vencida a primeira, salvo insolvência do devedor (art. 1.477). O inadimplemento da obrigação garantida por hipoteca faculta ao credor declarar vencidas as demais obrigações garantidas pelo mesmo imóvel (§ 2º).
O credor hipotecário que pagar as dívidas das hipotecas anteriores sub-roga-se nos direitos delas (art. 1.478).
Mediante averbação, requerida por ambas as partes, a hipoteca pode ser prorrogada até trinta anos da data do contrato; completado esse prazo, só subsiste constituindo-se por novo título e novo registro (art. 1.485).
Vale o registro da hipoteca enquanto a obrigação perdurar; a especialização, completando vinte anos, deve ser renovada (art. 1.498).
A lei confere hipoteca legal a pessoas de direito público sobre os imóveis dos encarregados da cobrança, guarda ou administração de fundos e rendas; aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias antes do inventário do casal anterior; ao ofendido, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano do crime (art. 1.489).

O registro da hipoteca é feito no Registro de Imóveis e tem a prioridade determinada pela prenotação (veja Lei 6.015).

Anticrese (art. 1.423)

O credor anticrético tem direito a reter o bem enquanto a dívida não for paga, e a anticrese extingue-se decorridos quinze anos da data de sua constituição. Confira no texto vigente os arts. 1.506 e seguintes sobre a fruição dos frutos.

Quadro comparativo

Garantia	Objeto principal	Posse do bem	Formalidade
Penhor	Coisa móvel	Do credor (regra); do devedor no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos	Registro (Títulos e Documentos no penhor comum)
Hipoteca	Imóveis e bens listados	Do devedor	Registro no Registro de Imóveis
Anticrese	Imóvel	Do credor, que retém o bem	Registro; extingue-se em quinze anos

Exemplo resolvido: o contrato de financiamento traz cláusula segundo a qual, não pago o débito, o imóvel hipotecado passa a pertencer ao banco. A cláusula é nula: o art. 1.428 veda o pacto comissório. Só depois do vencimento o devedor pode, se quiser, dar o imóvel em pagamento.

Erros comuns

Dizer que o penhor sempre transfere a posse ao credor: no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, não.
Aceitar cláusula de proibição de alienar o imóvel hipotecado.
Esquecer o prazo máximo de trinta anos da hipoteca e o de quinze da anticrese.
Confundir a segunda hipoteca com a primeira quanto à execução.
Supor que o credor pode ficar com o bem dado em garantia se não houver pagamento.

Próximos passos

Reveja os direitos de fruição sobre coisa alheia.
Estude a fiança, garantia pessoal.
Veja a execução e a penhora no CPC.

Fontes e atualização

Lei 10.406/02, Código Civil (texto compilado)

Conferido na fonte acima na data de publicação deste guia. Confira a redação vigente e o que o edital pede.