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A dosimetria é o cálculo da pena que o juiz faz depois de condenar. O art. 68 do Código Penal manda seguir uma ordem rígida em três fases: primeiro a pena-base (critérios do art. 59), depois as circunstâncias atenuantes e agravantes, e por último as causas de diminuição e de aumento. Quem decora essa ordem e sabe em qual fase cada coisa entra acerta a maior parte das questões do tema.
A regra do art. 68
O texto diz: a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. A ordem não é sugestão. Ela existe para que a defesa e o tribunal consigam ver em que fase cada elemento pesou.
| Fase | O que entra | Onde está na lei |
|---|---|---|
| 1ª | Circunstâncias judiciais, que fixam a pena-base | art. 59 |
| 2ª | Agravantes e atenuantes | arts. 61 a 66 |
| 3ª | Causas de aumento e de diminuição | parte geral e parte especial |
Primeira fase: pena-base e o art. 59
O art. 59 manda o juiz atender à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime e ao comportamento da vítima. Com base nisso, e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, ele estabelece:
- as penas aplicáveis dentre as cominadas;
- a quantidade de pena dentro dos limites previstos;
- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
- a substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie, se cabível.
Dois pontos de prova. Primeiro, a pena-base fica dentro dos limites do tipo penal (mínimo e máximo cominados): é nesta fase que o juiz parte do mínimo e eventualmente se afasta dele. Segundo, o art. 59 lista as circunstâncias; ele não fixa uma fração de aumento para cada uma, e a fundamentação do juiz é que sustenta o resultado.
Segunda fase: agravantes e atenuantes
Agravantes
O art. 61 diz que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: a reincidência e, entre outras, o crime cometido por motivo fútil ou torpe, à traição ou de emboscada, com emprego de veneno, fogo, explosivo ou tortura, contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, com abuso de autoridade, de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício ou profissão. A expressão “quando não constituem ou qualificam o crime” é a pegadinha clássica: se a circunstância já faz parte do tipo ou é qualificadora, ela não agrava de novo (para evitar contar duas vezes a mesma coisa).
O art. 62 traz agravantes específicas para o concurso de pessoas, como promover ou organizar a cooperação no crime, coagir ou induzir outrem à execução material, instigar quem esteja sob sua autoridade e executar o crime mediante paga ou promessa de recompensa.
Reincidência
O art. 63 diz que há reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. O art. 64, I, prevê que a condenação anterior não prevalece se entre o cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houve revogação. O inciso II afasta os crimes militares próprios e os políticos.
Atenuantes
O art. 65 lista as circunstâncias que sempre atenuam a pena, entre elas: ser o agente menor de vinte e um anos na data do fato ou maior de setenta na data da sentença (com a ressalva, na redação atual, para crime que envolva violência sexual contra a mulher); o desconhecimento da lei; ter cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; ter procurado, por vontade própria e com eficiência, evitar ou minorar as consequências, ou reparado o dano antes do julgamento; ter confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria; e ter agido sob a influência de multidão em tumulto, se não a provocou.
Repare nos dois marcos de idade: a data do fato para o menor de vinte e um anos, a data da sentença para o maior de setenta. A banca troca as datas.
O art. 66 permite atenuar a pena por circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, mesmo não prevista expressamente em lei (atenuante inominada).
Concurso de agravantes e atenuantes
O art. 67 determina que a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Terceira fase: causas de aumento e de diminuição
Aqui entram as causas previstas na parte geral e na parte especial, em frações fixadas pela lei (por exemplo, a fração própria de uma causa de aumento de determinado crime). O parágrafo único do art. 68 trata do concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial: o juiz pode limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua.
Observe a restrição: o parágrafo único fala em causas previstas na parte especial. Não aplique a regra automaticamente às causas da parte geral.
Exemplo resolvido (números hipotéticos)
Suponha um crime com pena de reclusão de dois a cinco anos.
- Fase 1. Analisadas as circunstâncias do art. 59, o juiz fixa a pena-base no mínimo: dois anos.
- Fase 2. Reconhece uma agravante (motivo fútil) e nenhuma atenuante. A lei não estabelece a fração de aumento para agravantes; para o exemplo, o juiz usa um sexto: dois anos mais quatro meses, ou vinte e oito meses.
- Fase 3. Incide uma causa de aumento de um terço prevista na parte especial: vinte e oito meses mais nove meses e dez dias, o que dá trinta e sete meses e dez dias, ou três anos, um mês e dez dias.
O ponto de aprendizado: a causa de aumento incide sobre o resultado da segunda fase, não sobre a pena-base. Numa questão, se o enunciado aplicar o terço sobre os dois anos iniciais, está errado.
Erros comuns
- Inverter a ordem das fases: causas de aumento e de diminuição vêm por último.
- Aplicar agravante que já qualifica o crime.
- Esquecer o prazo de cinco anos que extingue os efeitos da reincidência (art. 64, I).
- Confundir as datas de idade da atenuante: fato para o menor, sentença para o maior.
- Tratar o art. 59 como fonte de frações fixas.
- Estender a regra do parágrafo único do art. 68 às causas da parte geral.
Próximos passos
- Veja os conceitos que antecedem a pena em teoria do crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade.
- Revise a base em princípios do direito penal e lei penal no tempo.
- Aprofunde o que vem depois da condenação em Lei de Execução Penal.
Fontes e atualização
Texto compilado lido no site do Planalto na data de publicação deste guia. O Código Penal é alterado com frequência (as listas de agravantes e atenuantes mudaram recentemente); confira a norma vigente e a jurisprudência cobrada pela banca.