Princípios do Direito Penal: legalidade e lei penal no tempo

Os princípios do Direito Penal são a porta de entrada da matéria em todas as provas: aparecem em questões diretas (“o princípio da legalidade garante que…”) e como base para decidir casos sobre lei nova, crime permanente, tempo e lugar do crime. Este guia separa o que está escrito na Constituição e no Código Penal do que é construção doutrinária, e traz exemplos resolvidos sobre aplicação da lei penal no tempo (arts. 1º a 4º do Código Penal) e no lugar (arts. 5º e 6º).

Princípios com base constitucional expressa (art. 5º)

Os incisos abaixo foram lidos no texto da Constituição Federal:

Princípio	Texto-base	Ideia
Legalidade e anterioridade	art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”	só lei, e lei anterior ao fato, define crime e pena
Irretroatividade da lei penal, salvo para beneficiar	art. 5º, XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”	lei mais gravosa não alcança fatos passados; lei mais benéfica alcança
Intranscendência (pessoalidade)	art. 5º, XLV: nenhuma pena passará da pessoa do condenado	a obrigação de reparar o dano e o perdimento de bens podem ser estendidos aos sucessores, até o limite do patrimônio transferido
Individualização da pena	art. 5º, XLVI: a lei regulará a individualização da pena	privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos
Humanidade das penas	art. 5º, XLVII: não haverá penas de morte (salvo guerra declarada), perpétuas, trabalhos forçados, banimento ou cruéis	limites às espécies de pena
Presunção de inocência	art. 5º, LVII: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória	regra de tratamento e de prova
Devido processo legal, contraditório e ampla defesa	art. 5º, LIV e LV	base do processo penal
Vedação de prova ilícita	art. 5º, LVI	prova obtida por meio ilícito é inadmissível

O art. 1º do Código Penal reproduz o primeiro: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Dele a doutrina extrai os desdobramentos da legalidade: lei escrita (proíbe costume para criar crime), lei estrita (proíbe analogia para prejudicar o réu), lei certa (tipo claro) e lei prévia (anterioridade).

Princípios de construção doutrinária e jurisprudencial

Alguns princípios muito cobrados não estão escritos como tais no texto de lei; são extraídos do sistema e aplicados pelos tribunais. Em prova, vale conferir como a banca os trata:

Intervenção mínima (ultima ratio): o Direito Penal só deve atuar quando os outros ramos do Direito não bastam.
Fragmentariedade: nem toda lesão a bem jurídico é crime; o Direito Penal protege apenas fragmentos dos bens mais relevantes.
Lesividade (ofensividade): só se pune conduta que ofende ou expõe a perigo bem jurídico alheio.
Insignificância: exclui a tipicidade material quando a lesão é mínima; seus requisitos vêm da jurisprudência, e por isso é importante confirmar o entendimento atual do tribunal exigido no edital.
Culpabilidade: não há pena sem culpa; está ligada ao art. 18, parágrafo único, do Código Penal (ninguém pode ser punido por fato previsto como crime senão quando o pratica dolosamente, salvo os casos expressos em lei) e ao art. 19 (pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente).

Marque a diferença: legalidade, irretroatividade benéfica, intranscendência e presunção de inocência têm texto expresso; insignificância e intervenção mínima são construções, e a banca pode cobrar a doutrina ou a jurisprudência.

Lei penal no tempo (arts. 2º a 4º do Código Penal)

As quatro situações

Abolitio criminis: o art. 2º diz que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Extingue a punibilidade (art. 107, III).
Novatio legis in mellius: o parágrafo único do art. 2º determina que a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente se aplica aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Novatio legis in pejus: lei mais severa não retroage, por força do art. 5º, XL, da Constituição.
Novatio legis incriminadora: cria crime novo; só alcança fatos posteriores à vigência.

Exemplo resolvido 1: lei nova mais branda

Um réu foi condenado definitivamente por fato praticado antes da vigência de uma lei que reduziu a pena mínima do crime. Em razão do parágrafo único do art. 2º, a lei nova se aplica a ele, mesmo com o trânsito em julgado. O modo concreto de readequar a pena depende do caso, mas o direito à lei mais benéfica não se perde pelo trânsito em julgado. Se a lei, ao contrário, aumentasse a pena, não incidiria sobre o fato anterior.

Lei excepcional ou temporária (art. 3º)

A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. É uma exceção à retroatividade benéfica: a lei já cessou, mas continua alcançando os fatos que ocorreram quando vigia.

Tempo do crime: teoria da atividade (art. 4º)

Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Exemplo resolvido 2: Pedro, aos 17 anos e 11 meses, desfere um golpe em outra pessoa que só vem a falecer depois de Pedro completar 18 anos. Pelo art. 4º, o crime é considerado praticado no momento da ação, quando Pedro tinha menos de 18 anos. O art. 27 diz que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, sujeitos à legislação especial. Logo, a imputabilidade se avalia no momento da conduta, não no do resultado.

Lei penal no lugar (arts. 5º e 6º)

Territorialidade (art. 5º): aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. O § 1º considera extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as mercantes ou privadas brasileiras que estejam no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. O § 2º aplica a lei brasileira também aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, quando em pouso no território nacional ou voo no espaço aéreo correspondente, e em porto ou mar territorial do Brasil.
Lugar do crime (art. 6º): considera-se praticado no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. É a teoria da ubiquidade (ou mista).

Exemplo resolvido 3: Um disparo é feito do lado estrangeiro da fronteira e acerta uma vítima em território brasileiro. A ação ocorreu fora, mas o resultado se produziu no Brasil. Pelo art. 6º, o crime se considera praticado no Brasil também, e a lei brasileira pode ser aplicada, sem prejuízo de tratados e regras internacionais.

Erros comuns

Aplicar lei mais grave a fato anterior com o argumento de que ela “vale desde que publicada”.
Dizer que a lei benéfica só retroage se a sentença não transitou: o parágrafo único do art. 2º vale mesmo depois do trânsito em julgado.
Confundir o momento do crime (atividade) com o lugar do crime (ubiquidade): são teorias diferentes.
Tratar insignificância como texto legal expresso.
Esquecer que a obrigação de reparar o dano pode alcançar sucessores, apesar da intranscendência da pena.

Fontes e atualização

Os incisos do art. 5º foram lidos na Constituição Federal no Planalto e os arts. 1º a 6º, 18, 19, 27 e 107 no Código Penal compilado. Os princípios de construção doutrinária descritos aqui são orientação de estudo, não texto de lei, e sua cobrança varia por banca e por tribunal.

Conferido nas fontes acima na data de publicação deste guia.

Próximos passos

Continue para a teoria do crime sob a ótica da prova.
Revise as garantias constitucionais em direitos e garantias individuais do art. 5º.
Aprenda a estudar o texto da lei em lei seca sem decorar tudo.