Concessão, permissão e PPP: Leis 8.987/95 e 11.079/04

Quando o Estado decide que um serviço público será prestado por um particular, entra em cena o art. 175 da CF/88 e duas leis que a prova adora comparar: a Lei 8.987/95, das concessões e permissões comuns, e a Lei 11.079/04, das parcerias público-privadas (PPP). Este guia traz o que diferencia cada figura, os princípios do serviço adequado e as formas de extinção, com o texto de lei como base.

Base constitucional (art. 175 da CF/88)

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, prestar serviços públicos diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação. A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias, o caráter especial do contrato e de sua prorrogação, as condições de caducidade, fiscalização e rescisão, os direitos dos usuários, a política tarifária e a obrigação de manter serviço adequado.

Conceitos da Lei 8.987/95 (art. 2º)

Poder concedente: União, Estado, DF ou Município em cuja competência se encontre o serviço.
Concessão de serviço público: delegação da prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Concessão precedida de obra pública: construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de obras de interesse público, com o investimento remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Permissão de serviço público: delegação a título precário, mediante licitação, a pessoa física ou jurídica, por sua conta e risco.

A permissão é formalizada por contrato de adesão, que observa a precariedade e a revogabilidade unilateral pelo poder concedente (art. 40). A concessão é formalizada por contrato com prazo determinado (art. 4º). Antes do edital, o poder concedente publica ato justificando a conveniência da outorga e caracterizando objeto, área e prazo (art. 5º).

Serviço adequado (art. 6º)

Toda concessão ou permissão pressupõe serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas (art. 6º, § 1º). A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço.

Interrupção do serviço não é descontinuidade, em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, § 3º). A interrupção por inadimplemento não pode iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado (art. 6º, § 4º).

Os usuários têm direito a serviço adequado, a informações, a liberdade de escolha entre vários prestadores quando for o caso, e o dever de comunicar irregularidades e contribuir para a conservação dos bens públicos (art. 7º). Os direitos do usuário também são tratados em Lei 13.460: direitos do usuário de serviços públicos.

Tarifa e equilíbrio econômico-financeiro

A tarifa é fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato (art. 9º).
Após a apresentação da proposta, a criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais (ressalvados os impostos sobre a renda) com impacto comprovado implica revisão da tarifa, para mais ou para menos (art. 9º, § 3º).
Em alteração unilateral que afete o equilíbrio inicial, o poder concedente deve restabelecê-lo concomitantemente à alteração (art. 9º, § 4º).
O edital pode prever receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, favorecendo a modicidade das tarifas (art. 11).

A outorga não tem caráter de exclusividade, salvo inviabilidade técnica ou econômica justificada (art. 16). O julgamento da licitação considera critérios como menor valor da tarifa, maior oferta pela outorga e suas combinações, inclusive com a melhor técnica (art. 15).

Responsabilidades e fiscalização

A concessionária executa o serviço e responde por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade (art. 25). Pode contratar terceiros para atividades inerentes, acessórias ou complementares, regidos pelo direito privado, sem relação jurídica entre esses terceiros e o poder concedente (art. 25, §§ 1º e 2º). A subconcessão exige autorização expressa e é sempre precedida de concorrência (art. 26). A transferência da concessão ou do controle societário sem prévia anuência do poder concedente implica caducidade (art. 27).

Incumbe ao poder concedente, entre outras tarefas, regulamentar e fiscalizar o serviço, aplicar penalidades, intervir na prestação, extinguir a concessão, homologar reajustes e revisões, apurar reclamações dos usuários e declarar de utilidade pública os bens necessários, promovendo desapropriações diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária (art. 29).

Intervenção (arts. 32 a 34)

O poder concedente pode intervir na concessão para assegurar a adequação do serviço e o cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais. A intervenção se faz por decreto, que contém a designação do interventor, o prazo e os limites da medida. Em trinta dias, o poder concedente deve instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas e apurar responsabilidades, assegurada ampla defesa, e o procedimento deve ser concluído em até cento e oitenta dias, sob pena de a intervenção ser considerada inválida. Se a intervenção não observou os pressupostos legais, é declarada nula e o serviço é devolvido, sem prejuízo da indenização.

Extinção da concessão (arts. 35 a 39)

Forma	Quem a determina e o que a caracteriza
Advento do termo contratual	Fim do prazo; reversão com indenização de investimentos ainda não amortizados em bens reversíveis (art. 36)
Encampação	Retomada do serviço durante o prazo, por interesse público, mediante lei autorizativa específica e prévio pagamento de indenização (art. 37)
Caducidade	Inexecução total ou parcial; declarada por decreto após processo administrativo com ampla defesa, sem indenização prévia (art. 38)
Rescisão	Por iniciativa da concessionária, em caso de descumprimento pelo poder concedente, mediante ação judicial; o serviço não pode ser interrompido até decisão transitada em julgado (art. 39)
Anulação	Reconhecimento de ilegalidade
Falência ou extinção da concessionária	Falecimento ou incapacidade do titular, se empresa individual

Extinta a concessão, retornam ao poder concedente os bens reversíveis, e ele assume imediatamente o serviço (art. 35, §§ 1º a 3º). Na caducidade, a indenização é calculada no curso do processo e descontados o valor das multas e dos danos causados pela concessionária, sem responsabilidade do poder concedente por encargos com terceiros ou empregados (art. 38, §§ 4º a 6º). Antes de instaurar o processo, a concessionária recebe comunicação detalhada dos descumprimentos e prazo para corrigir as falhas (art. 38, § 3º).

Parcerias público-privadas (Lei 11.079/04)

A PPP é um contrato administrativo de concessão, nas modalidades patrocinada ou administrativa (art. 2º).

Concessão patrocinada: concessão de serviços públicos ou de obras públicas da Lei 8.987/95 que envolva, além da tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Concessão administrativa: contrato de prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Concessão comum (sem contraprestação pecuniária do parceiro público) não é PPP e continua regida pela Lei 8.987/95.

Aspecto	Concessão comum	PPP patrocinada	PPP administrativa
Quem remunera o parceiro privado	Tarifa paga pelo usuário	Tarifa e contraprestação do poder público	Contraprestação do poder público
Lei aplicável	Lei 8.987/95	Lei 11.079/04, com Lei 8.987/95 subsidiariamente	Lei 11.079/04, com aplicação de dispositivos da Lei 8.987/95

Vedações e prazos

É vedada PPP: de valor inferior ao mínimo fixado na lei (confira o valor na redação vigente); com período de prestação do serviço inferior a cinco anos; ou que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (art. 2º, § 4º). O prazo de vigência não pode ser inferior a cinco nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação (art. 5º, I).

Diretrizes, contraprestação e sociedade de propósito específico

As diretrizes do art. 4º incluem eficiência, respeito aos usuários, indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, de poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado, responsabilidade fiscal, transparência, repartição objetiva de riscos e sustentabilidade financeira.

A contraprestação pode ser feita por ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais e outros meios admitidos em lei, com possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho (art. 6º). A contraprestação é obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço (art. 7º).

Antes da celebração do contrato, deve ser constituída uma sociedade de propósito específico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto (art. 9º). É vedado à Administração ser titular da maioria do capital votante da SPE (art. 9º, § 4º). A licitação é feita na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, e a abertura exige autorização fundamentada em estudo técnico, estimativa de impacto orçamentário-financeiro, previsão no plano plurianual e consulta pública da minuta de edital e contrato por prazo mínimo de trinta dias (art. 10). Concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado seja paga pela Administração dependem de autorização legislativa específica (art. 10, § 3º).

Exemplos resolvidos

Uma rodovia em que a concessionária cobra pedágio e não recebe nada do poder público: concessão comum.
A mesma rodovia, em que o pedágio não cobre o custo e o Estado paga complemento à concessionária: PPP patrocinada.
Um hospital em que a gestora presta serviços ao Estado e é paga por ele, que é o usuário do serviço: PPP administrativa.
Um contrato único para fornecer e instalar equipamentos: não pode ser PPP, por vedação do art. 2º, § 4º, III.

Erros comuns

Dizer que a permissão é contrato por prazo longo e estável: é delegação a título precário.
Afirmar que a caducidade exige indenização prévia. A prévia é característica da encampação.
Esquecer que a rescisão por iniciativa da concessionária é judicial.
Tratar toda concessão como PPP. Concessão comum não é PPP.
Aceitar que a Administração seja titular da maioria do capital votante da SPE.

Próximos passos

Compare modelos de prestação em administração direta e indireta: autarquias, fundações e empresas.
Revise a fase contratual em contratos administrativos na Lei 14.133/21.
Estude a responsabilidade por danos em responsabilidade civil do Estado.

Fontes e atualização

Conferido nas fontes acima na data de publicação deste guia. Ambas as leis foram alteradas pela Lei 14.133/21 e por outras normas; confira a redação vigente, os valores atualizados e a legislação do ente do seu edital.