Consórcios públicos (Lei 11.107): protocolo, rateio e programa

Quando vários municípios, estados ou a União precisam resolver juntos um problema comum, como tratamento de resíduos, saúde regional ou compras conjuntas, podem criar um consórcio público. A Lei 11.107/05 define como ele nasce, que forma jurídica assume e quais contratos o cercam: protocolo de intenções, contrato de consórcio, contrato de rateio e contrato de programa. As provas gostam de pedir a ordem dessas peças e a natureza jurídica do consórcio.

O que é e quem pode participar

O art. 1º dispõe sobre normas gerais para União, Estados, Distrito Federal e Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado (§ 1º).

Regras de participação:

A União só participará de consórcios em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam os Municípios consorciados (§ 2º).
Na área de saúde, os consórcios devem obedecer aos princípios, diretrizes e normas do SUS (§ 3º).

Os objetivos são determinados pelos entes que se consorciarem, observados os limites constitucionais (art. 2º). Para cumpri-los, o consórcio pode firmar convênios, contratos e acordos de qualquer natureza; promover desapropriações e instituir servidões, nos termos de declaração do Poder Público; e ser contratado pela administração dos entes consorciados com dispensa de licitação (art. 2º, § 1º). Também pode emitir documentos de cobrança, arrecadar tarifas e outorgar concessão, permissão ou autorização, desde que autorizado pelo contrato de consórcio (§§ 2º e 3º).

Passo a passo da constituição

Etapa	O que acontece	Artigo
1. Protocolo de intenções	Documento prévio subscrito pelos entes, com cláusulas necessárias; deve ser publicado na imprensa oficial	3º e 4º
2. Ratificação por lei	Cada ente aprova por lei o protocolo, convertendo-o em contrato de consórcio	5º
3. Contrato de consórcio público	Celebrado com a ratificação	5º
4. Personalidade jurídica	De direito público (associação pública) com a vigência das leis de ratificação; ou de direito privado, com os requisitos da legislação civil	6º
5. Estatutos	Disciplinam a organização e o funcionamento dos órgãos	7º

O art. 3º diz que o consórcio será constituído por contrato cuja celebração dependerá de prévia subscrição de protocolo de intenções. A ordem é, portanto: protocolo, ratificação por lei, contrato.

Exceções de ratificação (art. 5º): o contrato pode ser celebrado por apenas uma parcela dos entes que subscreveram o protocolo, se houver cláusula; a ratificação pode ter reserva, gerando consorciamento parcial ou condicional; a ratificação feita após dois anos depende de homologação da assembleia geral; e é dispensado da ratificação o ente que, antes de subscrever o protocolo, discipline por lei sua participação.

Cláusulas necessárias do protocolo (art. 4º)

Entre as cláusulas estão: denominação, finalidade, prazo e sede; identificação dos entes; área de atuação; previsão de que o consórcio é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; normas da assembleia geral, instância máxima; forma de eleição e mandato do representante legal, que obrigatoriamente deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente consorciado; número, formas de provimento e remuneração dos empregados públicos; condições para celebrar contrato de gestão ou termo de parceria; e autorização para gestão associada de serviços públicos. A assembleia atribui um voto a cada ente consorciado (§ 2º do art. 4º).

O § 3º do art. 4º declara nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente ao consórcio, salvo doação, destinação ou cessão de uso de bens e as transferências por força de gestão associada de serviços públicos.

Natureza jurídica

O art. 6º estabelece:

Associação pública (personalidade de direito público): adquire personalidade com a vigência das leis de ratificação e integra a administração indireta de todos os entes consorciados (§ 1º).
Pessoa jurídica de direito privado: adquire personalidade com os requisitos da legislação civil.

Em qualquer caso, o consórcio observa as normas de direito público quanto a licitação, contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, sendo o pessoal regido pela CLT (art. 6º, § 2º, na redação vigente). O art. 16 alterou o Código Civil para incluir as associações públicas entre as autarquias.

Contrato de rateio: o dinheiro do consórcio

O art. 8º determina que os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio mediante contrato de rateio. Pontos:

é formalizado em cada exercício financeiro, e seu prazo não será superior ao das dotações que o suportam, com exceções definidas na lei;
é vedada a aplicação dos recursos em despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito;
entes e consórcio são partes legítimas para exigir o cumprimento;
o ente que não consignar dotações suficientes em sua lei orçamentária pode ser excluído do consórcio, após prévia suspensão (§ 5º).

A execução das receitas e despesas observa o direito financeiro aplicável às entidades públicas. O consórcio está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Executivo que seja seu representante legal (art. 9º). Os agentes públicos que gerem o consórcio não respondem pessoalmente pelas obrigações do consórcio, mas respondem pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com os estatutos (art. 10, parágrafo único).

Contrato de programa: obrigações na gestão associada

O art. 13 exige que as obrigações que um ente constituir para com outro ente ou consórcio, no âmbito de gestão associada com prestação de serviços públicos ou transferência de encargos, serviços, pessoal ou bens, sejam constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade.

Regras:

deve atender à legislação de concessões e permissões e à regulação dos serviços, e prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira;
em caso de transferência de encargos, serviços, pessoal e bens, o contrato deve conter cláusulas obrigatórias, sob pena de nulidade (encargos transferidos e responsabilidade subsidiária, penalidades, momento da transferência, responsabilidade pelo pessoal, bens, bens reversíveis);
é nula a cláusula que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele mesmo prestados (§ 3º);
o contrato de programa continua vigente mesmo extinto o consórcio ou o convênio de cooperação (§ 4º).

O § 8º veda a formalização de novos contratos de programa para serviços públicos de saneamento básico, que devem observar o art. 175 da CF/88 (concessão com licitação).

Retirada, alteração e extinção

Retirada do ente: depende de ato formal de seu representante na assembleia geral, na forma previamente disciplinada em lei (art. 11). Os bens destinados ao consórcio só são revertidos se houver previsão expressa.
A retirada ou extinção não prejudica as obrigações já constituídas, e a extinção dos contratos depende do pagamento das indenizações devidas (§ 2º).
Extinção do consórcio: depende de instrumento aprovado pela assembleia geral e ratificado mediante lei por todos os entes consorciados (art. 12).
Alteração do contrato: aprovada pela assembleia e ratificada mediante lei pela maioria dos entes (art. 12-A).
Até que se decida quem responde por cada obrigação remanescente, os entes respondem solidariamente, com direito de regresso (art. 12, § 2º).

Exemplos resolvidos

Caso 1. Dez municípios querem criar um consórcio para tratar resíduos sólidos. Assinam o protocolo de intenções, cada câmara aprova a lei de ratificação e o contrato de consórcio é celebrado. Se constituírem associação pública, o consórcio integra a administração indireta de todos eles.

Caso 2. Um município repassa dinheiro ao consórcio diretamente, sem contrato de rateio. A lei exige contrato de rateio para a entrega de recursos.

Caso 3. O estatuto prevê um presidente que não é chefe do Poder Executivo de ente consorciado. O protocolo deve prever que o representante legal seja chefe do Executivo.

Caso 4. Um município deixa de prever no orçamento as dotações do rateio. O ente pode ser excluído, após prévia suspensão.

Erros comuns

Inverter a ordem: o protocolo de intenções vem antes do contrato.
Dizer que o consórcio é sempre pessoa de direito público; pode ser de direito privado.
Esquecer que o consórcio de direito privado também observa regras de licitação, contratos e prestação de contas.
Pensar que os entes podem repassar recursos livremente. É necessário o contrato de rateio.
Esquecer que o pessoal do consórcio é regido pela CLT.
Dizer que a extinção exige apenas a assembleia; exige também a ratificação por lei de todos os entes.

Próximos passos

Veja a organização do Estado, em especial a cooperação federativa.
Compare com a administração direta e indireta.
Revise a concessão, permissão e PPP.

Fontes e atualização

Lei 11.107/05, texto compilado

Conferido no texto compilado do Planalto, que traz redações sucessivas; foram usadas as marcadas como vigentes, na data de publicação deste guia. Confira a norma vigente e o edital.