Poder familiar, guarda e filiação no Código Civil

No Direito de Família, além do casamento e dos regimes de bens, três assuntos se repetem em prova: quem é filho e como se reconhece a filiação, em que consiste o poder familiar e como a guarda é decidida quando os pais não vivem juntos. O Código Civil concentra as regras nos arts. 1.583 a 1.638, e o Estatuto da Criança e do Adolescente complementa para o tema da família substituta (veja ECA: guarda, tutela e adoção). Este guia lê o texto compilado do Planalto.

Filiação

Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 1.596).

Presunção de concepção na constância do casamento (art. 1.597)

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal.
Nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento.
Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.
Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga.
Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Os prazos de cento e oitenta e de trezentos dias são os mais cobrados. O texto do Código usa a linguagem do casamento; a aplicação a outras entidades familiares é tema de interpretação e de atos normativos específicos, então confira o que o edital pede.

O art. 1.601 diz que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, ação imprescritível; contestada a filiação, os herdeiros do impugnante podem prosseguir na ação. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade (art. 1.602).

Reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento (arts. 1.609 a 1.614)

O reconhecimento é irrevogável e será feito: no registro do nascimento; por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; ou por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não seja o objeto único do ato que o contém (art. 1.609). O reconhecimento pode preceder o nascimento ou ser posterior ao falecimento do filho, se ele deixar descendentes (parágrafo único), e não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento (art. 1.610). O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento nos quatro anos seguintes à maioridade ou à emancipação (art. 1.614). Veja a relação com a forma do testamento e com o registro civil.

Guarda

A guarda será unilateral ou compartilhada (art. 1.583). A guarda unilateral é a atribuída a um só dos genitores ou a quem o substitua; a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (§ 1º). Na compartilhada, o tempo de convívio deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai, tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (§ 2º); a cidade-base de moradia dos filhos é a que melhor atender a esses interesses (§ 3º).

Regras de destaque:

A guarda pode ser requerida por consenso ou decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho (art. 1.584).
Na audiência de conciliação, o juiz informa o significado da guarda compartilhada, sua importância, a similitude de deveres e direitos e as sanções pelo descumprimento (§ 1º).
Quando não houver acordo e ambos os genitores estiverem aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um declarar ao magistrado que não deseja a guarda ou se houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar (§ 2º, redação da Lei 14.713/23).
A guarda unilateral obriga o genitor que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e qualquer dos genitores é parte legítima para solicitar informações e prestação de contas em assuntos que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação (art. 1.583, § 5º).
Se o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz defere a guarda a pessoa que revele compatibilidade, considerando o grau de parentesco, as relações de afinidade e afetividade (art. 1.584, § 5º).
Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos, sob pena de multa diária (art. 1.584, § 6º).
Havendo motivos graves, o juiz pode regular de maneira diferente a situação dos filhos em relação aos pais (art. 1.586). O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos (art. 1.588).

Poder familiar

Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores (art. 1.630). Durante o casamento e a união estável, o poder familiar compete aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exerce com exclusividade; havendo divergência, qualquer deles pode recorrer ao juiz (art. 1.631). A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito de ter os filhos em sua companhia (art. 1.632). O filho não reconhecido pelo pai fica sob o poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz, dá-se tutor (art. 1.633).

Conteúdo (art. 1.634)

Compete a ambos os pais, qualquer que seja a situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em: dirigir a criação e a educação; exercer a guarda unilateral ou compartilhada; conceder ou negar consentimento para casar, para viajar ao exterior e para mudar a residência permanente para outro Município; nomear tutor por testamento ou documento autêntico se o outro não sobreviver ou não puder exercer o poder; representar os filhos judicial e extrajudicialmente até os dezesseis anos e assisti-los depois dessa idade nos atos em que forem partes; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e exigir obediência, respeito e serviços próprios da idade e condição.

Extinção, suspensão e perda

Hipótese	Regra
Extinção (art. 1.635)	Morte dos pais ou do filho; emancipação; maioridade; adoção; decisão judicial na forma do art. 1.638
Novas núpcias (art. 1.636)	O pai ou a mãe que se casa ou constitui união estável não perde o poder familiar quanto aos filhos anteriores, e o exerce sem interferência do novo cônjuge ou companheiro
Suspensão (art. 1.637)	Se o pai ou a mãe abusar da autoridade, faltar aos deveres ou arruinar os bens dos filhos, o juiz, a requerimento de parente ou do Ministério Público, adota a medida necessária à segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar; suspende-se também ao condenado por sentença irrecorrível por crime cuja pena exceda dois anos de prisão
Perda (art. 1.638)	Por ato judicial: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; incidir reiteradamente nessas faltas; entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção; e, no parágrafo único, praticar certos crimes dolosos graves contra o outro titular do poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente (confira a lista completa no texto)

Exemplo resolvido: os pais divorciados não chegam a acordo sobre a guarda do filho de seis anos, ambos aptos e interessados. O juiz aplica a guarda compartilhada (art. 1.584, § 2º), com divisão equilibrada do convívio e fixação da cidade-base conforme o melhor interesse da criança. A pegadinha é supor que a guarda é sempre da mãe ou que a compartilhada depende de acordo.

Erros comuns

Achar que a guarda compartilhada só é possível por acordo.
Confundir suspensão com perda do poder familiar: a perda é por ato judicial por hipóteses do art. 1.638.
Dizer que o divórcio extingue o poder familiar do genitor que não tem a guarda.
Afirmar que o reconhecimento de filho pode ser revogado.
Trocar os prazos de cento e oitenta e trezentos dias do art. 1.597.

Próximos passos

Fontes e atualização

Lei 10.406/02, Código Civil (texto compilado)

Conferido na fonte acima na data de publicação deste guia. Confira a redação vigente e o que o edital pede.