Culpabilidade: imputabilidade, erro de proibição e coação

Depois de constatar que o fato é típico e ilícito, a prova pergunta se o agente é culpável, isto é, se merece pena. A culpabilidade reúne três ideias que o Código Penal espalha por artigos diferentes: imputabilidade (arts. 26 a 28), potencial consciência da ilicitude (art. 21) e exigibilidade de conduta diversa (art. 22). Este guia costura os artigos, mostra o efeito de cada situação (isenção de pena, redução de pena, sem efeito) e resolve casos curtos.

Mapa: onde cada situação está

Situação	Artigo	Efeito
Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, inteira incapacidade	26, caput	Isento de pena
Perturbação de saúde mental, capacidade reduzida	26, parágrafo único	Pena pode ser reduzida de um a dois terços
Menor de 18 anos	27	Inimputável; legislação especial
Emoção ou paixão	28, I	Não exclui a imputabilidade
Embriaguez voluntária ou culposa	28, II	Não exclui a imputabilidade
Embriaguez completa por caso fortuito ou força maior	28, § 1º	Isento de pena
Embriaguez incompleta por caso fortuito ou força maior	28, § 2º	Pena pode ser reduzida de um a dois terços
Erro sobre a ilicitude inevitável	21	Isento de pena
Erro sobre a ilicitude evitável	21	Pena diminuída de um sexto a um terço
Coação irresistível ou obediência hierárquica	22	Só é punível o autor da coação ou da ordem

Imputabilidade: o art. 26

O caput isenta de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Três detalhes do texto que viram pegadinha:

O momento é o tempo da ação ou da omissão. O estado mental posterior não muda a conclusão.
A capacidade tem dois componentes: entender o caráter ilícito e determinar-se conforme esse entendimento. Basta a falta de um deles (cognitivo ou volitivo).
Exige-se inteira incapacidade. Se a capacidade era apenas reduzida, aplica-se o parágrafo único.

Semi-imputável

O parágrafo único permite reduzir a pena de um a dois terços quando o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz. A redução é possibilidade (“pode ser reduzida”), como no texto.

Consequência: medida de segurança

O inimputável não recebe pena, mas pode receber medida de segurança. O art. 96 prevê duas: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (ou estabelecimento adequado) e tratamento ambulatorial. O art. 97 estabelece que, sendo o agente inimputável, o juiz determina a internação; se o fato for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial. O prazo é indeterminado, enquanto não cessar a periculosidade, mediante perícia, e o prazo mínimo é de um a três anos. Para o semi-imputável, o art. 98 permite que a pena privativa de liberdade seja substituída por internação ou tratamento ambulatorial, quando o condenado precisar de especial tratamento curativo.

Menoridade penal: art. 27

Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas da legislação especial. Duas consequências de prova: o Código Penal não aplica pena ao adolescente, e o ato infracional segue o estatuto próprio (veja ECA: crimes e infrações administrativas para a parte criminal do estatuto e agente socioeducativo e Sinase para a execução das medidas).

Emoção, paixão e embriaguez: art. 28

O art. 28 diz o que não exclui a imputabilidade:

a emoção ou a paixão;
a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Os parágrafos tratam da embriaguez que isenta ou reduz, e só quando decorre de caso fortuito ou força maior:

§ 1º: isento de pena quem, por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, era inteiramente incapaz, ao tempo da ação ou omissão, de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se.
§ 2º: a pena pode ser reduzida de um a dois terços se, por embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente não possuía a plena capacidade.

Caso 1

Um agente bebe voluntariamente em uma festa, perde parte do controle e agride alguém. A embriaguez foi voluntária. Pelo art. 28, II, a imputabilidade não é excluída; ele responde pelo crime. Já se alguém é forçado a ingerir bebida contra a vontade (hipótese didática de força maior) e, completamente embriagado, pratica o fato sem conseguir entender o caráter ilícito, aplica-se o § 1º. Observe que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade, mas podem influir na pena de outras formas (por exemplo, a violenta emoção após injusta provocação aparece como causa de diminuição no homicídio, art. 121, § 1º).

Erro sobre a ilicitude: art. 21

O art. 21 abre com uma frase que resume o tema: o desconhecimento da lei é inescusável. Ainda assim, o erro sobre a ilicitude do fato tem efeito:

se for inevitável, isenta de pena;
se for evitável, a pena poderá ser diminuída de um sexto a um terço.

O parágrafo único define evitável: o erro em que o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Caso 2

Uma pessoa vinda de outro país de costumes diversos pratica um ato que, no lugar de origem, é lícito, e que aqui é crime. Se, nas circunstâncias, era impossível ter a consciência da ilicitude (chegou há pouco, sem instrução), o erro é inevitável e o agente é isento de pena. Se um mínimo de informação a teria evitado, o erro é evitável, e a pena apenas pode ser diminuída.

Não confunda os erros

Erro	Recai sobre	Efeito
Art. 20 (tipo)	Um dado da definição do crime	Exclui o dolo
Art. 21 (ilicitude)	A proibição do fato	Isenta ou diminui a pena
Desconhecimento da lei	Existência da norma	Não escusa; é atenuante (art. 65, II)

Veja o primeiro em dolo, culpa e erro de tipo.

Coação irresistível e obediência hierárquica: art. 22

Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Duas palavras decidem questões:

Irresistível: se a coação podia ser resistida, a conduta continua culpável, e o art. 65, III, “c”, prevê atenuante para quem age sob coação a que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior.
Não manifestamente ilegal: se a ordem era claramente ilegal, o subordinado que a cumpre responde pelo fato. Por isso, em carreiras hierarquizadas (policial, bombeiro, militar), é útil saber distinguir ordem ilegal de ordem apenas inconveniente.

Quem estuda para PMDF ou CBMDF deve ligar o tema à disciplina: ser militar no DF: hierarquia, disciplina e regime.

Roteiro de resolução

Confirme que há fato típico e ilícito (se houver excludente de ilicitude, veja os arts. 23 a 25).
Verifique a imputabilidade: idade, saúde mental, embriaguez.
Verifique se o agente tinha possibilidade de conhecer a ilicitude.
Verifique se era exigível outra conduta (coação, ordem).
Conclua: crime com pena, crime com pena reduzida ou isenção de pena.

Erros comuns

Dizer que a embriaguez voluntária isenta de pena.
Esquecer que a embriaguez que isenta deve ser completa e decorrer de caso fortuito ou força maior.
Confundir erro de tipo (art. 20) com erro de proibição (art. 21).
Aplicar o art. 22 a ordem manifestamente ilegal.
Tratar a internação como pena; é medida de segurança, com prazo mínimo e perícia.
Dizer que o menor de 18 anos “não responde por nada”; ele responde conforme a legislação especial.

Próximos passos

Complete a estrutura do crime com teoria do crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade.
Veja a pena do semi-imputável e das atenuantes em dosimetria da pena.
Revise a parte geral em princípios do Direito Penal.

Fontes e atualização

Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40), texto compilado, arts. 21, 22, 26 a 28, 65, 96 a 98 e 121.

Dispositivos lidos no texto compilado do Planalto na data de publicação. Os exemplos são hipotéticos. Confira a norma vigente e o edital.