ADO: inconstitucionalidade por omissão na CF/88 e na Lei 9.868/99

Nem toda inconstitucionalidade vem de uma lei que existe. Às vezes, o problema é a lei que deveria existir e não existe, ou o ato administrativo que a Constituição exige e ninguém edita. Para esse caso, o controle concentrado tem a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO). A matéria cai com frequência por causa de um detalhe: o que o STF pode fazer quando declara a omissão. Este guia traz o texto constitucional, o rito da Lei 9.868/99 e as armadilhas.

Base constitucional (art. 103, § 2º)

O § 2º do art. 103 da CF/88 diz que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Duas frases, dois comandos:

1. Se a omissão é do Poder (por exemplo, o Legislativo que não edita lei exigida pela Constituição), o STF dá ciência; o texto constitucional não prevê prazo para o Poder.
2. Se a omissão é de órgão administrativo, a providência deve ser adotada em trinta dias.

Compare: a Lei 9.868/99, no art. 12-H, § 1º, repete o prazo de trinta dias para o órgão administrativo, mas admite que o Tribunal estipule, excepcionalmente, prazo razoável, tendo em vista as circunstâncias do caso e o interesse público. O § 2º do art. 12-H determina que se aplique à decisão da ADO, no que couber, o capítulo da decisão em ADI e ADC.

O que é omissão para fins de ADO

A petição inicial indica (art. 12-B):

• a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;
• o pedido, com suas especificações.

Duas distinções importantes:

Tipo	Ideia
Omissão total	Não existe nenhuma medida que torne efetiva a norma constitucional
Omissão parcial	Existe a medida, mas ela é insuficiente ou incompleta para efetivar a norma

A ADO não protege apenas contra a ausência de lei: a lei cobre também a omissão de providência administrativa. Quem restringe a ADO à omissão legislativa errou.

Quem pode propor (art. 12-A)

Podem propor a ADO os legitimados à ADI e à ADC, isto é, os nove legitimados do art. 103 da CF/88, estudados no guia sobre legitimados e procedimento da ADI e da ADC. Isso difere do mandado de injunção, que pode ser impetrado por quem se sente prejudicado pela falta de norma regulamentadora, em caso concreto.

Rito

Passo a passo:

1. Petição inicial em duas vias, com cópias dos documentos necessários para comprovar a omissão (art. 12-B, parágrafo único).
2. Petição inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente é liminarmente indeferida pelo relator, com agravo cabível (art. 12-C).
3. Não se admite desistência (art. 12-D).
4. Aplicam-se, no que couber, as disposições do rito da ADI (art. 12-E). Os demais legitimados do art. 2º podem se manifestar por escrito, no prazo das informações, e apresentar memoriais (§ 1º); o relator pode solicitar a manifestação do AGU, em quinze dias (§ 2º); o PGR, quando não for autor, tem vista do processo por quinze dias após o prazo das informações (§ 3º).

Medida cautelar na ADO (arts. 12-F e 12-G)

Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros (observado o art. 22, quórum de presença de oito Ministros), pode conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão, que devem se pronunciar em cinco dias.

A cautelar pode consistir em:

• suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial;
• suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos;
• outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

Concedida a cautelar, o STF publica a parte dispositiva em dez dias e solicita informações à autoridade ou órgão responsável (art. 12-G). O relator, julgando indispensável, ouve o PGR em três dias (§ 2º do art. 12-F). Há sustentação oral na apreciação da cautelar (§ 3º).

ADO e mandado de injunção: quadro de contraste

Ponto	ADO	Mandado de injunção
Natureza	Controle abstrato da omissão	Ação para o caso concreto
Base	Art. 103, § 2º, e Lei 9.868/99	Art. 5º, LXXI
Cabimento	Omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional	Falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania
Legitimados	Os do art. 103	Quem tem direito inviabilizado pela falta de norma
Alcance da decisão	Ciência ao Poder; prazo de trinta dias para órgão administrativo	Depende da lei do mandado de injunção; confira a norma vigente

Para o contraste das ações constitucionais individuais, veja o quadro de mandado de segurança, injunção e ação popular.

Exemplo resolvido

Enunciado: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de lei que deveria ser editada pelo Congresso Nacional, o STF fixa prazo de trinta dias para que o Congresso a edite, sob pena de o Tribunal suprir a omissão.”

Análise: o art. 103, § 2º, da CF/88 prevê ciência ao Poder competente para a adoção das providências. O prazo de trinta dias é para órgão administrativo. A Constituição não prevê que o STF edite a norma no lugar do Poder. Item errado.

Erros comuns

• Aplicar o prazo de trinta dias ao Poder Legislativo.
• Esquecer que a ADO pode ter por objeto também a omissão administrativa.
• Imaginar que a ADO substitui a lei omissa por decisão do STF, o que o texto constitucional não prevê.
• Confundir a ADO com o mandado de injunção, que é ação para o caso concreto.
• Admitir desistência da ADO.

Próximos passos

• Treine com o treino comentado de ADI, ADC e art. 97.
• Estude a decisão em ADI e ADC: quórum, efeitos e modulação.
• Revise a eficácia das normas constitucionais, base da omissão.

Fontes e atualização

• Constituição Federal, texto compilado (Planalto)
• Lei 9.868/99, ADI, ADC e ADO (Planalto)

Conferido nos textos acima na data de publicação deste guia. Alterações legais e jurisprudência mudam; confira a norma vigente e o edital.