Súmulas do TST 331 e 363: terceirização e contrato nulo

Duas súmulas do TST aparecem sempre que a prova mistura Direito do Trabalho e Administração Pública: a Súmula 331, sobre terceirização e responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, e a Súmula 363, sobre os efeitos da contratação de servidor sem concurso. Ambas foram lidas no livro oficial do TST. A 363 está reafirmada em incidente de recurso repetitivo; a 331 teve seu item I cancelado por perda de eficácia a partir da vigência da Lei 13.467/17, mas os demais itens seguem.

Súmula 331: item por item

Texto lido, em resumo fiel:

Item	Conteúdo	Situação
I	Contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador, salvo trabalho temporário	Cancelado por perda de eficácia (Lei 13.467/17)
II	A contratação irregular por empresa interposta não gera vínculo de emprego com órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88)	Vigente
III	Não forma vínculo com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, nem de serviços especializados ligados à atividade-meio, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta	Vigente
IV	O inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo empregador implica responsabilidade subsidiária do tomador, desde que haja participado da relação processual e conste do título executivo judicial	Vigente
V	Os entes da Administração direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, se evidenciada conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei de licitações então citada, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora. A responsabilidade não decorre de mero inadimplemento	Vigente
VI	A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral	Vigente

O item V e a Lei 14.133/21

O item V cita a lei de licitações anterior. Para a lei atual, o art. 121 da Lei 14.133/21, lido no Planalto, dispõe que somente o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (caput). O § 1º diz que a inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração a responsabilidade pelo pagamento. O § 2º traz a exceção: exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responde solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. O § 3º lista medidas que a Administração pode adotar para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, como exigir caução, fiança ou seguro-garantia, condicionar o pagamento à comprovação de quitação e efetuar depósito em conta vinculada.

Ponto de prova: nos dois textos, a responsabilidade da Administração não é automática. O que a súmula chama de “conduta culposa”, especialmente na fiscalização, a lei atual descreve como “falha na fiscalização”. A diferença de linguagem não deve ser confundida com mudança de lógica sem conferir o edital: a questão que pede “conforme a Súmula 331” responde com o texto da súmula; a que pede “conforme a Lei 14.133/21” responde com o art. 121.

Pegadinhas da 331

Dizer que o tomador responde por qualquer inadimplemento (o item V afasta a responsabilidade por mero inadimplemento).
Aplicar o item I como regra atual (está cancelado).
Esquecer que o item IV exige participação na relação processual e constar do título executivo.
Confundir “subsidiária” com “solidária”: a súmula fala em subsidiária.

Súmula 363: contratação sem concurso

Texto lido: “A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

O art. 37, II, da CF/88 exige concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão. O § 2º do mesmo artigo estabelece que a não observância dos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. A súmula traduz essa nulidade em efeitos: o trabalhador recebe o pagamento pelas horas trabalhadas, observado o valor da hora do salário mínimo, e os depósitos do FGTS. Ele não tem direito a verbas típicas do vínculo regular.

O livro do TST informa que o entendimento foi reafirmado em incidente de recurso repetitivo julgado pelo Tribunal Pleno, o que reforça sua atualidade. A Súmula 466 do STJ vai no mesmo sentido quanto ao FGTS, ao afirmar que o titular da conta vinculada pode sacar o saldo quando declarado nulo seu contrato por ausência de concurso (veja o guia sobre súmulas do STJ sobre servidor).

Pegadinhas da 363:

Dizer que o contrato nulo gera todos os direitos trabalhistas.
Esquecer o FGTS.
Estender a súmula a contratações anteriores ao marco constitucional indicado no texto.

Passo a passo

Identifique o tema: terceirização (331) ou contratação sem concurso (363).
Na 331, localize o item e verifique se está cancelado.
Na 363, lembre os dois direitos: horas trabalhadas (valor-hora do mínimo) e FGTS.

Próximos passos

Fontes e atualização

Súmulas lidas no livro oficial de súmulas, OJs e precedentes normativos do TST. Dispositivos lidos no Planalto: Lei 14.133/21 e Constituição. Confira a edição atual do livro e o que o edital cobra.