Subconcessão, transferência e terceiros na concessão (Lei 8.987)

A concessionária pode contratar fornecedores, subconceder parte do serviço ou até transferir a concessão, mas cada uma dessas medidas tem regras muito diferentes na Lei 8.987/95. O erro típico de prova é tratá-las como se fossem a mesma coisa: contratar terceiros para atividades acessórias é livre dentro de limites; subconceder exige autorização e licitação; transferir a concessão ou o controle sem anuência gera caducidade. Este guia separa os três casos e mostra o papel dos financiadores.

Contratação de terceiros: art. 25, §§ 1º a 3º

A concessionária responde por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, e a fiscalização do órgão competente não exclui nem atenua essa responsabilidade (art. 25, caput). Mesmo assim, ela pode contratar com terceiros:

o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido; e
a implementação de projetos associados (§ 1º).

Regras:

Esses contratos reger-se-ão pelo direito privado, e não se estabelece qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente (§ 2º).
A execução das atividades contratadas pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço (§ 3º).
O art. 31, parágrafo único, reforça: as contratações feitas pela concessionária, inclusive de mão de obra, regem-se pelo direito privado e pela legislação trabalhista, sem relação entre os contratados e o poder concedente.

Consequência prática: o empregado de uma empresa contratada pela concessionária não tem vínculo com o poder concedente. Já a concessionária é a responsável pela prestação.

Subconcessão: art. 26

A subconcessão é a transferência parcial da execução, e a lei exige três requisitos:

Requisito	Texto da lei
Previsão contratual	“nos termos previstos no contrato de concessão”
Autorização do poder concedente	“expressamente autorizada”
Concorrência	A outorga da subconcessão será “sempre precedida de concorrência” (§ 1º)

O subconcessionário sub-roga-se em todos os direitos e obrigações da subconcedente, dentro dos limites da subconcessão (§ 2º). Isso significa que ele assume o papel da concessionária apenas na parcela que lhe foi subconcedida.

A diferença entre terceirizar e subconceder é a natureza: o terceiro presta atividade acessória sob o direito privado; o subconcessionário recebe parte do próprio serviço concedido, e exige licitação.

Transferência da concessão e do controle: art. 27

O art. 27 afirma que a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Para obter a anuência, o pretendente deve:

atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor (§ 1º).

Pontos importantes:

A consequência da transferência sem anuência é a caducidade, hipótese que se soma às do art. 38.
A anuência é prévia: a regularização posterior não repara a falta.
O novo controlador ou concessionário assume o contrato como ele está, com todas as cláusulas.

Financiadores e administração temporária: arts. 27-A e 28

O art. 27-A trata de uma situação especial: o poder concedente autorizará, nas condições do contrato de concessão, a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover a reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

Pontos de destaque:

Os financiadores e garantidores devem atender às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo o poder concedente alterar ou dispensar os demais requisitos do art. 27 (§ 1º).
A assunção não altera as obrigações da concessionária e de seus controladores para com terceiros, poder concedente e usuários (§ 2º).
A administração temporária ocorre quando, sem transferência de ações ou quotas, são outorgados poderes como indicar membros do conselho de administração, do conselho fiscal, exercer veto sobre propostas prejudiciais e outros (§ 4º).
A administração temporária não acarreta responsabilidade aos financiadores e garantidores por tributação, encargos, ônus, sanções ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados (§ 5º).
O poder concedente disciplina o prazo da administração temporária (§ 6º).

O art. 28 permite às concessionárias oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade do serviço. O art. 28-A autoriza ceder, em caráter fiduciário, parte de créditos operacionais futuros para garantir mútuos de longo prazo, com condições como registro em cartório e notificação ao poder concedente para eficácia perante ele.

Quadro comparativo

Figura	O que se transfere	Exige anuência?	Exige licitação?	Sanção se for irregular
Contratação de terceiros	Atividade acessória, complementar ou projeto associado	Não, mas segue normas regulamentares	Não	Responsabilidade da concessionária
Subconcessão	Parcela do serviço	Sim, expressa, e prevista no contrato	Sim, concorrência	Sem regra específica na lei; descumprimento do contrato
Transferência da concessão ou do controle	A concessão ou o controle societário	Sim, prévia	Não exigida pelo texto	Caducidade
Assunção por financiadores	Controle ou administração temporária	Sim, nas condições do contrato	Não	Não altera as obrigações da concessionária

Exemplos resolvidos

Caso 1. A concessionária contrata uma empresa de segurança para vigiar as instalações. É atividade acessória, regida pelo direito privado. Os empregados da empresa não têm vínculo com o poder concedente.

Caso 2. A concessionária repassa a outra empresa a operação de um trecho inteiro do serviço, sem concorrência. Não é mera terceirização: é subconcessão, que exige autorização expressa, previsão contratual e concorrência.

Caso 3. Os sócios vendem o controle da concessionária a outro grupo sem avisar o poder concedente. A lei prevê a caducidade, por falta de prévia anuência (art. 27).

Caso 4. Os bancos financiadores assumem a administração temporária da concessionária em crise, nos termos do contrato. A medida não retira as obrigações da concessionária perante o poder concedente e os usuários.

Erros comuns

Tratar terceirização e subconcessão como sinônimos.
Esquecer que a subconcessão exige concorrência e autorização expressa.
Dizer que a anuência pode ser posterior.
Pensar que a fiscalização do poder concedente reduz a responsabilidade da concessionária.
Imaginar que os empregados de terceiros contratados têm relação com o poder concedente.
Achar que os financiadores se tornam responsáveis pelas dívidas da concessionária ao assumir a administração temporária.

Próximos passos

Veja a extinção da concessão, onde a caducidade é detalhada.
Compare com a licitação nas estatais.
Revise a visão geral de concessão e PPP.

Fontes e atualização

Lei 8.987/95, texto compilado, arts. 25 a 28-A e 31

Conferido no texto compilado do Planalto, com as redações marcadas como vigentes, na data de publicação deste guia. Alguns parágrafos do art. 27 foram revogados e substituídos pelo art. 27-A. Confira a norma vigente e o edital.