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Uma concessão de serviço público pode terminar de várias maneiras: porque acabou o prazo, porque o poder público quis retomar o serviço, porque a concessionária descumpriu o contrato ou porque a Justiça reconheceu uma falha do poder concedente. Cada caminho tem requisitos e consequências diferentes, e o art. 35 da Lei 8.987/95 organiza tudo. Nas provas, o que mais cai é distinguir encampação de caducidade e lembrar quem paga indenização e quando.
As seis formas de extinção
O art. 35 diz que se extingue a concessão por:
- Advento do termo contratual;
- Encampação;
- Caducidade;
- Rescisão;
- Anulação; e
- Falência ou extinção da empresa concessionária, e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
Efeitos comuns, previstos no mesmo artigo: com a extinção, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à concessionária (§ 1º), há imediata assunção do serviço pelo poder concedente, com levantamentos, avaliações e liquidações (§ 2º), e a assunção autoriza a ocupação das instalações e o uso dos bens reversíveis (§ 3º).
Nos casos de termo contratual e encampação, o poder concedente deve se antecipar à extinção e fazer os levantamentos para determinar a indenização devida (§ 4º).
Reversão no advento do termo
O art. 36 trata da reversão no fim do prazo: ela se faz com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados para garantir a continuidade e a atualidade do serviço.
A lógica: a concessionária investe durante o contrato e se paga com a tarifa. Se, no fim, ainda sobrar parte do investimento não amortizada, ela é indenizada.
Encampação
O art. 37 define encampação como a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização.
Quatro requisitos, todos cobrados:
| Requisito | Detalhe |
|---|---|
| Durante o prazo | Antes do fim do contrato |
| Interesse público | Motivo de conveniência, sem culpa da concessionária |
| Lei autorizativa específica | Não basta decreto |
| Prévio pagamento da indenização | A indenização vem antes da retomada |
Como a concessionária nada fez de errado, a encampação gera indenização prévia, calculada como na reversão (arts. 36 e 37).
Caducidade
O art. 38 trata da inexecução total ou parcial do contrato, que acarreta, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade ou a aplicação de sanções contratuais.
Hipóteses (art. 38, § 1º)
A caducidade pode ser declarada quando:
- o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, segundo as normas, indicadores e parâmetros de qualidade;
- a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares;
- a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvados caso fortuito ou força maior;
- a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a prestação adequada;
- a concessionária não cumprir as penalidades impostas, nos prazos;
- a concessionária não atender à intimação para regularizar a prestação do serviço; e
- a concessionária não atender à intimação para apresentar, no prazo de cento e oitenta dias, a documentação de regularidade fiscal no curso da concessão (redação vigente do inciso).
Procedimento
- A caducidade deve ser precedida de verificação da inadimplência em processo administrativo, com ampla defesa (§ 2º).
- Antes de instaurar o processo, o poder concedente deve comunicar detalhadamente os descumprimentos e dar prazo para corrigir as falhas (§ 3º).
- Comprovada a inadimplência, a caducidade é declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no curso do processo (§ 4º).
- A indenização é devida na forma do art. 36 e do contrato, descontado o valor das multas e dos danos causados pela concessionária (§ 5º).
- Declarada a caducidade, o poder concedente não assume encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou empregados da concessionária (§ 6º).
Outra hipótese de caducidade vem do art. 27: a transferência da concessão ou do controle societário sem prévia anuência do poder concedente.
Rescisão
O art. 39 trata da rescisão por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente. Requisitos:
- ação judicial especialmente intentada para esse fim;
- os serviços não podem ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado (parágrafo único).
Ou seja, a concessionária não pode “rescindir sozinha” e parar de prestar o serviço. Precisa ir ao Judiciário e continuar prestando até o trânsito em julgado.
Quadro comparativo
| Forma | Quem provoca | Culpa? | Indenização | Instrumento |
|---|---|---|---|---|
| Termo contratual | Decurso do prazo | Não | Investimentos não amortizados (art. 36) | Reversão |
| Encampação | Poder concedente | Não, é interesse público | Prévia | Lei autorizativa específica |
| Caducidade | Poder concedente | Sim, inexecução | Depois, com desconto de multas e danos | Decreto, após processo |
| Rescisão | Concessionária | Do poder concedente | Conforme a decisão judicial | Ação judicial |
| Anulação | Vício de legalidade | Depende | Conforme o caso | Decisão administrativa ou judicial |
A anulação e a falência/extinção são previstas no art. 35, V e VI, sem detalhamento nos artigos seguintes. Para os efeitos da anulação, consulte os princípios gerais do direito administrativo.
Exemplos resolvidos
Caso 1. O município quer reassumir o serviço de transporte coletivo no meio do contrato, sem que a concessionária tenha falhado, apenas porque entende que a gestão direta será melhor. É encampação: exige lei autorizativa específica e pagamento prévio da indenização.
Caso 2. A concessionária interrompeu o serviço por vontade própria, sem caso fortuito ou força maior. Pode ensejar caducidade (art. 38, § 1º, III), após processo administrativo com ampla defesa.
Caso 3. Declarada a caducidade, a concessionária reclama indenização antes de devolver o serviço. A lei dispensa a indenização prévia na caducidade (§ 4º) e manda descontar multas e danos (§ 5º).
Caso 4. O poder concedente descumpre repetidamente o contrato. A concessionária deixa de operar. Não pode: deve ajuizar ação de rescisão e continuar prestando o serviço até o trânsito em julgado.
Erros comuns
- Trocar a indenização: prévia na encampação; posterior (calculada no processo) na caducidade.
- Dizer que a encampação exige apenas decreto. A lei exige lei autorizativa específica.
- Achar que a caducidade é automática. Há processo, notificação prévia para correção e decreto.
- Esquecer que a rescisão por iniciativa da concessionária é judicial e que o serviço não pode parar.
- Confundir reversão (bens voltam ao poder concedente) com encampação (retomada do serviço).
Próximos passos
- Veja a visão geral em concessão, permissão e PPP.
- Estude a intervenção na concessão.
- Revise bens públicos e regime jurídico.
Fontes e atualização
Conferido no texto compilado do Planalto na data de publicação deste guia. Contratos e leis setoriais podem prever regras complementares; confira a norma vigente e o edital.