PPP (Lei 11.079): modalidades, vedações, diretrizes e prazo

A parceria público-privada (PPP) é a modalidade de contratação em que o Estado paga, de alguma forma, ao parceiro privado, o que a distingue da concessão comum. A Lei 11.079/04 define duas modalidades, proíbe certos contratos e fixa diretrizes e prazos. Este guia concentra-se nos conceitos e limites que as bancas testam, deixando para outros guias a contraprestação e a licitação.

O que é PPP

O art. 2º, caput, define parceria público-privada como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Ou seja, toda PPP é uma concessão; mas nem toda concessão é PPP.

A lei é de normas gerais: o art. 1º institui normas gerais para licitação e contratação de PPP no âmbito dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Na redação vigente do parágrafo único, a lei se aplica aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes federados.

As três figuras

Figura	Definição	Contraprestação do Estado?	Regime
Concessão patrocinada	Concessão de serviços públicos ou obras públicas da Lei 8.987/95 que envolva, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado (art. 2º, § 1º)	Sim, além da tarifa	Esta lei, com aplicação subsidiária da Lei 8.987/95 (art. 3º, § 1º)
Concessão administrativa	Contrato de prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (art. 2º, § 2º)	Sim, é a remuneração principal	Esta lei, com aplicação adicional de artigos da Lei 8.987/95 e da Lei 9.074/95 (art. 3º)
Concessão comum	Concessão de serviços ou obras públicas da Lei 8.987/95 sem contraprestação pecuniária do parceiro público (art. 2º, § 3º)	Não	Continua regida pela Lei 8.987/95; não é PPP

A diferença decisiva entre patrocinada e administrativa está na origem da remuneração: na patrocinada há tarifa dos usuários mais contraprestação do Estado; na administrativa, o Estado é o usuário (direto ou indireto) e paga pelo serviço. A concessão comum não envolve contraprestação do parceiro público.

Exemplo resolvido

• Uma rodovia cuja tarifa de pedágio não cobre os custos e o Estado complementa com pagamentos: concessão patrocinada.
• Um complexo de presídios construído e gerido por empresa privada, com o Estado pagando pela disponibilidade das vagas e dos serviços, sem tarifa cobrada de usuário: concessão administrativa.
• Uma linha de ônibus remunerada apenas pela tarifa paga pelos passageiros: concessão comum, não PPP.

Contratos que a lei proíbe

O art. 2º, § 4º, veda a celebração de contrato de PPP:

1. cujo valor seja inferior ao piso fixado na lei (o valor mínimo foi alterado por lei posterior; consulte o texto vigente);
2. cujo período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos; ou
3. que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

O terceiro inciso é o que mais cai em provas. Pense: se o contrato é só para construir uma obra, é contrato de obra regido pela legislação de licitações. Se for construir e operar serviço, pode ser PPP.

O art. 3º, § 3º, completa: continuam regidos exclusivamente pela legislação geral de licitações e contratos os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa.

Diretrizes (art. 4º)

A contratação de PPP observará as seguintes diretrizes:

1. eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
2. respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
3. indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
4. responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
5. transparência dos procedimentos e das decisões;
6. repartição objetiva de riscos entre as partes;
7. sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos.

O inciso III merece atenção: o Estado não pode delegar, por PPP, o poder de polícia, a regulação ou a função jurisdicional. O particular pode executar atividades materiais de apoio, mas a decisão de polícia continua com o Estado.

Cláusulas e prazo do contrato (art. 5º)

As cláusulas dos contratos de PPP atenderão ao art. 23 da Lei 8.987/95, no que couber, e devem prever, entre outras:

• prazo de vigência compatível com a amortização dos investimentos, não inferior a cinco nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação;
• penalidades aplicáveis à Administração e ao parceiro privado em caso de inadimplemento, proporcionais à gravidade da falta;
• repartição de riscos, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
• formas de remuneração e de atualização dos valores;
• mecanismos para preservação da atualidade do serviço;
• fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, modos e prazo de regularização e a forma de acionamento de garantia;
• critérios objetivos de avaliação de desempenho do parceiro privado;
• garantias de execução prestadas pelo parceiro privado;
• compartilhamento com a Administração dos ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos;
• vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter pagamentos para reparar irregularidades.

Observe a simetria nas penalidades: a lei prevê penalidades também para a Administração, algo que costuma surpreender quem imagina o contrato administrativo sempre favorável ao Estado.

Atualização automática

O § 1º do art. 5º diz que as cláusulas de atualização automática por índices e fórmulas matemáticas serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração, exceto se esta publicar, até quinze dias após a apresentação da fatura, razões fundamentadas para a rejeição.

Outras leis: o que muda em relação à concessão comum

Aspecto	Concessão comum	PPP
Remuneração	Tarifa dos usuários	Contraprestação do parceiro público (com ou sem tarifa)
Prazo	Fixado no contrato, conforme a Lei 8.987/95	Cinco a trinta e cinco anos
Repartição de riscos	Segundo o contrato	Diretriz expressa de repartição objetiva
Garantias do parceiro público	Não são regra	Previstas em capítulo próprio da lei

Para as regras da concessão comum, veja serviço adequado e extinção da concessão.

Erros comuns

• Dizer que toda concessão é PPP. A concessão comum, sem contraprestação, não é.
• Confundir patrocinada e administrativa: na primeira há tarifa e contraprestação; na segunda o Estado é o usuário.
• Achar que o contrato de PPP pode ter por único objeto a execução de obra.
• Esquecer o piso de prazo (cinco anos) e o teto (trinta e cinco).
• Pensar que a lei permite delegar o poder de polícia ao parceiro privado.
• Ignorar que as penalidades valem para os dois lados.

Próximos passos

• Veja o dinheiro e as garantias na PPP.
• Estude a sociedade de propósito específico e a licitação da PPP.
• Revise a visão geral de concessão, permissão e PPP.

Fontes e atualização

• Lei 11.079/04, texto compilado, arts. 1º a 5º

Conferido no texto compilado do Planalto, com as redações marcadas como vigentes, na data de publicação deste guia. Valores mínimos e outros parâmetros mudaram por leis posteriores; confira a norma vigente e o edital.