OS e OSCIP: contrato de gestão x termo de parceria

O terceiro setor aparece nas provas de direito administrativo em dupla: organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). As duas são entidades privadas sem fins lucrativos que firmam parceria com o poder público, mas as leis são diferentes, os instrumentos têm nomes distintos e a banca explora justamente os pontos em que se confundem. Este guia coloca as duas lado a lado, com o que cada lei diz.

Quem são

Ponto	Organização social (OS)	OSCIP
Lei	Lei 9.637/98	Lei 9.790/99
Natureza	Pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos	Pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos
Quem concede o título	O Poder Executivo qualifica, com aprovação do Ministro supervisor da área e do ministro responsável pela reforma do Estado (art. 2º, II)	O Ministério da Justiça, por requerimento, decide em trinta dias (arts. 5º e 6º)
Natureza do ato	Qualificação segundo conveniência e oportunidade da área supervisora	Ato vinculado ao cumprimento dos requisitos (art. 1º, § 2º)
Instrumento	Contrato de gestão	Termo de parceria

Atenção ao ponto da natureza do ato: na Lei 9.790/99, a outorga da qualificação é ato vinculado: cumpridos os requisitos, a entidade tem direito. Na Lei 9.637/98, a lei exige aprovação, “quanto à conveniência e oportunidade”, das autoridades indicadas.

Áreas de atuação

• OS (Lei 9.637/98, art. 1º): ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
• OSCIP (Lei 9.790/99, art. 3º): lista mais ampla, que inclui assistência social, cultura e patrimônio histórico, educação e saúde gratuitas (em forma complementar), segurança alimentar e nutricional, meio ambiente e desenvolvimento sustentável, voluntariado, combate à pobreza, promoção de direitos, ética, paz, cidadania e direitos humanos, e estudos e pesquisas, entre outras.

Para a OSCIP, a lei acrescenta que a qualificação observa o princípio da universalização dos serviços no âmbito de atuação das organizações.

Quem não pode ser OSCIP

O art. 2º da Lei 9.790/99 lista as entidades que não podem ser qualificadas, ainda que se dediquem às atividades do art. 3º:

• sociedades comerciais;
• sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional;
• instituições religiosas;
• organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
• entidades de benefício mútuo destinadas a círculo restrito de associados;
• entidades e empresas que comercializam planos de saúde;
• instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
• escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
• as organizações sociais;
• cooperativas;
• fundações públicas;
• fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
• organizações creditícias vinculadas ao sistema financeiro nacional, com ressalva para operações de microcrédito.

Perceba o inciso das organizações sociais: quem é OS não pode ser OSCIP. As duas qualificações são excludentes.

A Lei 9.790/99 também exige, na redação dada pela Lei 13.019/14, que a entidade esteja constituída e em funcionamento regular há, no mínimo, três anos (art. 1º).

Governança exigida

Organização social

O art. 2º da Lei 9.637/98 exige ato constitutivo que preveja natureza social dos objetivos, finalidade não lucrativa, conselho de administração e diretoria, participação de representantes do Poder Público e de membros da comunidade no órgão de deliberação superior, publicação anual de relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão, proibição de distribuição de patrimônio e destinação do patrimônio em caso de extinção ou desqualificação.

O conselho de administração tem composição definida no art. 3º, com participação de representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil, e atribuições privativas no art. 4º, como aprovar o contrato de gestão, o orçamento, designar e dispensar a diretoria, aprovar o regulamento de contratações e o plano de cargos.

OSCIP

O art. 4º da Lei 9.790/99 exige que o estatuto disponha sobre princípios de administração (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência), práticas contra vantagens pessoais, conselho fiscal ou órgão equivalente, destinação do patrimônio em caso de dissolução ou perda da qualificação, possibilidade de remuneração de dirigentes que atuem na gestão executiva, respeitados os valores de mercado, e normas de prestação de contas.

O instrumento da parceria

Ponto	Contrato de gestão (OS)	Termo de parceria (OSCIP)
Conceito	Instrumento firmado entre o Poder Público e a OS para formação de parceria, fomento e execução de atividades (Lei 9.637, art. 5º)	Instrumento para formação de vínculo de cooperação, fomento e execução de atividades de interesse público (Lei 9.790, art. 9º)
Elaboração	De comum acordo entre o órgão supervisor e a OS, aprovado pelo conselho e submetido ao Ministro ou autoridade supervisora (arts. 6º e 7º)	De comum acordo; celebração precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas (art. 10, § 1º)
Conteúdo mínimo	Programa de trabalho, metas, prazos, critérios de avaliação e limites de remuneração de dirigentes e empregados	Objeto, metas e resultados, critérios de avaliação, previsão de receitas e despesas item por item, obrigações da OSCIP e publicação de extrato (art. 10, § 2º)
Fiscalização	Órgão supervisor e comissão de avaliação (art. 8º)	Órgão do Poder Público e Conselhos de Políticas Públicas; comissão de avaliação composta de comum acordo (art. 11)
Irregularidades	Ciência ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º)	Ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária (art. 12)

Fomento e bens públicos

• OS: podem ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão (art. 12). Os bens são destinados mediante permissão de uso, com dispensa de licitação, conforme cláusula expressa do contrato de gestão (§ 3º). A lei autoriza a cessão especial de servidor com ônus para a origem (art. 14). As OS são declaradas entidades de interesse social e utilidade pública (art. 11).
• OSCIP: o regulamento de compras e contratações deve ser publicado em até trinta dias da assinatura do termo de parceria (art. 14), e o imóvel adquirido com recursos do termo é gravado com cláusula de inalienabilidade (art. 15).

Para a OS, o regulamento próprio de contratações deve ser publicado em até noventa dias da assinatura do contrato de gestão (art. 17 da Lei 9.637/98).

Perda da qualificação

• OS: a desqualificação é feita pelo Poder Executivo quando constatado descumprimento do contrato de gestão, precedida de processo administrativo com ampla defesa; os dirigentes respondem individual e solidariamente por danos; importa reversão dos bens permitidos e dos valores entregues (art. 16).
• OSCIP: perde-se a qualificação a pedido ou por decisão em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, com ampla defesa e contraditório (art. 7º). Qualquer cidadão, vedado o anonimato e amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer a perda (art. 8º).

Exemplos resolvidos

Caso 1. Uma associação sem fins lucrativos que atua na área da saúde quer firmar contrato de gestão para administrar um hospital público. Deve ser qualificada como OS pelo Poder Executivo, nos termos da Lei 9.637/98, e firmar contrato de gestão.

Caso 2. Uma entidade de promoção do voluntariado pede qualificação ao Ministério da Justiça e cumpre todos os requisitos. Como o ato é vinculado, o pedido só pode ser indeferido nas hipóteses do art. 6º, § 3º (vedação do art. 2º, requisitos dos arts. 3º e 4º não atendidos, ou documentação incompleta).

Caso 3. Uma entidade já qualificada como OS pretende também se qualificar como OSCIP. A Lei 9.790/99 veda a qualificação das organizações sociais.

Caso 4. Um fiscal de contrato de gestão descobre desvio de recursos públicos por uma OS e nada comunica. A lei prevê responsabilidade solidária se a ciência ao TCU for omitida (art. 9º).

Observação sobre o marco regulatório atual

As parcerias entre administração e entidades privadas sem fins lucrativos para consecução de finalidades de interesse público têm hoje um regime geral próprio, a Lei 13.019/14. Ele convive com os regimes específicos das OS e das OSCIP; veja o marco regulatório das parcerias. As OS têm sido objeto de debates no controle de constitucionalidade; para a prova, confira o que o edital e a jurisprudência recente indicam.

Erros comuns

• Trocar os instrumentos: contrato de gestão é da OS; termo de parceria é da OSCIP.
• Dizer que a qualificação como OSCIP é discricionária. A lei a define como ato vinculado.
• Esquecer que a OS não pode ser OSCIP.
• Confundir quem qualifica: Executivo (com aprovação ministerial) para OS; Ministério da Justiça para OSCIP.
• Dizer que a permissão de uso de bens públicos à OS depende de licitação. A lei dispensa.
• Esquecer a consulta aos Conselhos de Políticas Públicas antes do termo de parceria.

Próximos passos

• Veja o marco regulatório das parcerias.
• Revise a administração direta e indireta.
• Estude bens públicos.

Fontes e atualização

• Lei 9.637/98, organizações sociais
• Lei 9.790/99, OSCIP e termo de parceria

Conferido no Planalto na data de publicação deste guia. A Lei 9.790/99 foi alterada por leis posteriores, e o texto compilado traz mais de uma redação de alguns artigos; foram usadas as marcadas como vigentes. Confira a norma vigente e o edital.