PPP: sociedade de propósito específico e licitação (Lei 11.079)

Antes de assinar uma PPP, duas coisas precisam acontecer: o Estado deve cumprir uma lista de exigências fiscais e de planejamento, e o vencedor da licitação deve criar uma sociedade própria para executar o contrato. A Lei 11.079/04 trata disso nos arts. 9º a 13. Os temas que mais caem são a vedação à maioria do capital votante da SPE pelo poder público, a consulta pública e os critérios de julgamento específicos da PPP.

Sociedade de propósito específico (art. 9º)

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9º, caput). A SPE separa o projeto da empresa que o venceu: o contrato é celebrado com uma sociedade criada para ele.

Regras do art. 9º:

Parágrafo	Regra
§ 1º	A transferência do controle da SPE depende de autorização expressa da Administração, nos termos do edital e do contrato, observado o art. 27, parágrafo único, da Lei 8.987/95
§ 2º	A SPE pode assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação
§ 3º	A SPE deve obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento
§ 4º	É vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante da SPE
§ 5º	A vedação do § 4º não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento

A vedação do § 4º é a mais cobrada: o Estado pode participar da SPE, mas não ser titular da maioria do capital votante. A exceção do § 5º é restrita a instituições financeiras públicas, e só no caso de inadimplemento de financiamento.

Além disso, o art. 5º, § 2º, permite ao contrato prever os requisitos em que o parceiro público autorizará a transferência do controle ou a administração temporária da SPE aos seus financiadores e garantidores, para reestruturação financeira e continuidade do serviço, com os mesmos conceitos usados na Lei 8.987/95. Veja subconcessão, transferência e terceiros.

Exigências antes da licitação (art. 10)

A contratação de PPP será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo (redação dada pela Lei 14.133/21), e a abertura do processo licitatório está condicionada a:

Autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre a conveniência e oportunidade de usar PPP, que as despesas não afetarão as metas de resultados fiscais e, quando for o caso, a observância dos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que vigorar o contrato.
Declaração do ordenador da despesa de que as obrigações são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual.
Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para cumprir as obrigações.
Objeto previsto no plano plurianual em vigor.
Consulta pública da minuta de edital e de contrato, com publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, com prazo mínimo de trinta dias para sugestões, encerrando-se pelo menos sete dias antes da publicação do edital.
Licença ambiental prévia ou diretrizes para o licenciamento ambiental, sempre que o objeto exigir.

Dois detalhes adicionais:

Se a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso do da publicação do edital, é preciso atualizar os estudos dos incisos I a IV (art. 10, § 2º).
As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado seja paga pela Administração dependem de autorização legislativa específica (§ 3º).

Edital (art. 11)

O instrumento convocatório conterá a minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas da Lei 11.079/04 e observará, no que couber, dispositivos da Lei 8.987/95. Poderá prever:

garantia de proposta do licitante;
mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive arbitragem, no Brasil e em língua portuguesa.

O parágrafo único exige que o edital especifique as garantias da contraprestação do parceiro público ao privado.

Julgamento (art. 12)

O certame obedecerá ao procedimento da legislação de licitações e contratos e também ao seguinte:

O julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os que não alcançarem a pontuação mínima.
Além de critérios da Lei 8.987/95 (menor valor da tarifa e a combinação com melhor técnica), poderão ser adotados: menor valor da contraprestação e combinação do menor valor da contraprestação com a melhor técnica, conforme pesos do edital.
As propostas econômicas poderão ser apresentadas em envelopes lacrados ou em propostas escritas seguidas de lances em viva voz.
O edital poderá prever saneamento de falhas e correções de caráter formal no curso do procedimento, dentro do prazo fixado.

Na hipótese de lances em viva voz, eles serão oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances; o edital poderá restringir os lances aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% maior que a melhor proposta (§ 1º). O exame de propostas técnicas será feito por ato motivado, com base em parâmetros definidos com clareza no edital (§ 2º).

O art. 13 permite ao edital a inversão das fases de habilitação e julgamento, como na lei de concessões.

Quem cuida da PPP na União

No âmbito federal, o art. 14 prevê um órgão gestor instituído por decreto, com competências como definir serviços prioritários, disciplinar procedimentos, autorizar a abertura da licitação e aprovar o edital, e apreciar relatórios de execução. Ele remete anualmente ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União relatórios de desempenho dos contratos (art. 14, § 5º), que são disponibilizados ao público, ressalvadas as informações sigilosas. Compete aos Ministérios e às Agências Reguladoras submeter o edital ao órgão gestor, licitar, acompanhar e fiscalizar os contratos (art. 15).

Exemplos resolvidos

Caso 1. O Estado quer ser dono de metade mais uma das ações com direito a voto da SPE. A lei veda ao poder público ser titular da maioria do capital votante.

Caso 2. Um banco público controlado pelo Estado financia o projeto, o parceiro entra em inadimplemento e o banco passa a deter a maioria do capital votante. A exceção do § 5º do art. 9º permite.

Caso 3. O órgão publica o edital sem submeter a minuta à consulta pública. Falta requisito prévio do art. 10, VI, que exige a consulta com prazo mínimo de trinta dias para sugestões.

Caso 4. O edital prevê que, após propostas escritas, haverá lances em viva voz, limitados a licitantes até 20% acima da melhor proposta. É compatível com o art. 12, § 1º, II. Já limitar a quantidade de lances é vedado.

Erros comuns

Pensar que a SPE é facultativa: ela deve ser constituída antes do contrato.
Dizer que o Estado nunca pode participar da SPE; a vedação é à maioria do capital votante.
Esquecer da exceção do banco público em caso de inadimplência do financiamento.
Trocar os prazos da consulta pública: trinta dias para sugestões, terminando sete dias antes do edital.
Esquecer que PPP com mais de 70% da remuneração paga pela Administração exige autorização legislativa específica.
Dizer que o edital pode limitar a quantidade de lances em viva voz.

Próximos passos

Conheça as modalidades e vedações da PPP.
Estude contraprestação, aporte e garantias.
Compare com a licitação de concessão comum.

Fontes e atualização

Lei 11.079/04, texto compilado, arts. 5º, 9º a 15

Conferido no texto compilado do Planalto, com as redações marcadas como vigentes, na data de publicação deste guia. Este guia não reproduz os valores monetários da lei. Confira a norma vigente e o edital.