Licitação de concessão na Lei 8.987: critérios e consórcios

A concessão de serviço público não nasce de um contrato direto: ela é precedida de licitação, com regras próprias na Lei 8.987/95 além das normas gerais de licitações. O ponto distintivo é que o critério de julgamento gira em torno da tarifa ou do pagamento pela outorga, não de um preço de obra ou compra. Este guia reúne o que a lei exige antes do edital, os critérios, o conteúdo do edital e o regime dos consórcios.

Antes do edital: o ato justificador

O art. 5º determina que o poder concedente publique, previamente ao edital, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. É o primeiro filtro: o poder público explica por que delegar, o que delegar, onde e por quanto tempo.

O art. 16 acrescenta que a outorga não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato do art. 5º.

Regras gerais da licitação

O art. 14 exige que toda concessão de serviço público, precedida ou não de obra pública, seja objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, julgamento por critérios objetivos e vinculação ao instrumento convocatório.

Na definição de concessão (art. 2º), a lei permite que a licitação seja realizada na modalidade concorrência ou diálogo competitivo (redação dada pela Lei 14.133/21), com o licitante sendo uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade, atuando por sua conta e risco e por prazo determinado. A permissão, por sua vez, é delegação a título precário, também mediante licitação, a pessoa física ou jurídica.

Critérios de julgamento (art. 15)

Na redação vigente do art. 15, considera-se um dos seguintes critérios:

Inciso	Critério
I	Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado
II	Maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão
III	Combinação, dois a dois, dos critérios dos incisos I, II e VII
IV	Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital
V	Melhor proposta pela combinação do menor valor da tarifa com a melhor técnica
VI	Melhor proposta pela combinação da maior oferta pela outorga com a melhor técnica
VII	Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas

Regras complementares:

A aplicação do critério combinado do inciso III só é admitida se previamente estabelecida no edital, com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira (§ 1º).
Para os incisos IV, V, VI e VII, o edital deve conter parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas (§ 2º).
O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação (§ 3º).
Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta de empresa brasileira (§ 4º).

Atenção ao texto: o critério típico da concessão de uso comum é o menor valor de tarifa, e o da concessão que remunera o poder público é a maior oferta pela outorga. Mas a lei permite combinações e inclui critérios técnicos.

Propostas desclassificadas (art. 17)

É desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes. Também será desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que dependa de vantagens ou subsídios do poder público controlador (§ 1º). Entram nesse conceito os tratamentos tributários diferenciados que comprometam a isonomia fiscal (§ 2º).

Exemplo: uma estatal de outro ente federado oferece tarifa baixíssima apoiada em subsídio do seu controlador, que os demais licitantes não têm. Sua proposta deve ser desclassificada.

Conteúdo do edital (art. 18)

O edital é elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e normas gerais da legislação sobre licitações e contratos. Entre os itens exigidos:

objeto, metas e prazo da concessão;
descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
prazos de recebimento das propostas, julgamento e assinatura do contrato;
dados, estudos e projetos disponíveis aos interessados;
critérios para aferição da capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal;
fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias;
critérios de reajuste e revisão da tarifa;
critérios, indicadores e fórmulas para o julgamento técnico e econômico-financeiro;
indicação dos bens reversíveis e suas características;
indicação do responsável pelo ônus das desapropriações e da servidão administrativa;
condições de liderança do consórcio, se permitido;
minuta do contrato, com as cláusulas essenciais do art. 23;
dados da obra, nos casos de concessão precedida de obra pública;
termos do contrato de adesão, nos casos de permissão.

O art. 18-A permite que o edital preveja a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento: primeiro se classificam as propostas ou se recebem os lances, depois se verificam os documentos de habilitação do melhor classificado e, se ele for inabilitado, passa-se ao seguinte.

Consórcios

Quando o edital permitir consórcio, o art. 19 exige:

comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição do consórcio, subscrito pelas consorciadas;
indicação da empresa responsável pelo consórcio;
apresentação, por cada consorciada, dos documentos de capacidade, idoneidade e regularidade e das condições de liderança;
impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação por mais de um consórcio ou isoladamente.

O vencedor deve constituir e registrar o consórcio antes de assinar o contrato (§ 1º). A empresa líder é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais (§ 2º). O art. 20 permite ao poder concedente, se previsto no edital, exigir que o vencedor constitua uma empresa antes de celebrar o contrato.

Transparência

O art. 22 assegura a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões. O art. 21 permite que estudos e projetos já feitos pelo poder concedente fiquem à disposição dos interessados, devendo o vencedor ressarcir os dispêndios especificados no edital.

Exemplos resolvidos

Caso 1. O poder concedente quer conceder o serviço de transporte e escolhe o menor valor da tarifa como critério. É o inciso I do art. 15.

Caso 2. O edital pretende usar combinação de critérios sem fixar fórmulas. A lei exige regras e fórmulas precisas previamente estabelecidas (art. 15, § 1º).

Caso 3. Duas empresas do mesmo grupo participam por consórcios diferentes. A lei impede a participação de empresas consorciadas por mais de um consórcio ou isoladamente (art. 19, IV).

Caso 4. A empresa líder do consórcio descumpre o contrato. Responde perante o poder concedente, mas as demais respondem solidariamente.

Erros comuns

Esquecer o ato justificador anterior ao edital.
Dizer que a exclusividade é regra; a lei diz que a outorga não terá caráter de exclusividade, salvo inviabilidade técnica ou econômica.
Esquecer que o critério combinado precisa constar do edital com fórmulas.
Confundir “empresa brasileira” como critério de desempate: só vale em igualdade de condições.
Dizer que cada consorciada responde apenas por sua parte. A líder responde perante o poder concedente, e as demais respondem solidariamente.

Próximos passos

Aprofunde a tarifa e o equilíbrio econômico-financeiro.
Compare com licitações na Lei 14.133.
Revise a visão geral de concessão, permissão e PPP.

Fontes e atualização

Lei 8.987/95, texto compilado, arts. 2º, 5º, 14 a 22

Conferido no texto compilado do Planalto, com as redações marcadas como vigentes, na data de publicação deste guia. Outras leis setoriais podem alterar o rito; confira a norma vigente e o edital.