LGPD na saúde: dados sensíveis, art. 11 e tutela da saúde

Na Lei 13.709/18 (LGPD), dado referente à saúde é dado pessoal sensível (art. 5º, II). Por isso, o tratamento só pode ocorrer nas hipóteses do art. 11, que são mais restritas que as do art. 7º. Para quem atua ou vai atuar em unidade de saúde, secretaria de saúde ou operadora, esse é o núcleo prático da lei. Este guia compara os dois artigos, explica a hipótese de “tutela da saúde”, os estudos em saúde pública e as vedações para planos de saúde, e traz casos resolvidos. A visão geral da lei está em outro guia do site.

Por que o art. 11 existe

O art. 11 diz que o tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer nas hipóteses que lista, e o § 1º estende a regra a qualquer tratamento que revele dados sensíveis e possa causar dano ao titular, ressalvada legislação específica. Dois efeitos práticos:

a lista é fechada: o legítimo interesse (art. 7º, IX) e a proteção do crédito (art. 7º, X) não aparecem no art. 11;
o consentimento tem de ser específico e destacado, para finalidades específicas (art. 11, I), enquanto no art. 7º, I, basta o consentimento com as demais exigências dos arts. 8º e 9º.

As hipóteses do art. 11

Hipótese	Texto, resumido
I	consentimento do titular ou do responsável legal, de forma específica e destacada, para finalidades específicas
II, “a”	cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador, quando indispensável
II, “b”	tratamento compartilhado de dados necessários à execução, pela administração pública, de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos
II, “c”	estudos por órgão de pesquisa, com anonimização sempre que possível
II, “d”	exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral
II, “e”	proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro
II, “f”	tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária
II, “g”	prevenção à fraude e segurança do titular em processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos

O inciso II exige que a hipótese seja indispensável para a finalidade. Na alínea “f”, o compilado mostra a redação original (“profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias”) e a atual, dada pela Lei 13.853/19 (“exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária”). A redação vigente é a segunda; confira o texto no Planalto antes de decorar.

Ao aplicar as alíneas “a” e “b” no setor público, o § 2º manda dar publicidade à dispensa de consentimento, nos termos do art. 23, I (informar as hipóteses de tratamento, com previsão legal, finalidade, procedimentos e práticas).

Tutela da saúde: o que a expressão pede

A base legal “tutela da saúde” não é um cheque em branco. Três limites do texto:

o tratamento é para a tutela da saúde: finalidade de cuidado, e não de outro uso;
é realizado em procedimento de profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária: quem trata está na lista;
valem os princípios do art. 6º, em especial finalidade, adequação, necessidade, segurança e responsabilização. O art. 7º, § 6º, reforça que a dispensa de consentimento não desobriga os agentes de tratamento das demais obrigações.

Estudos em saúde pública (art. 13)

Na realização de estudos em saúde pública, órgãos de pesquisa podem ter acesso a bases de dados pessoais, que serão tratados exclusivamente dentro do órgão, para a finalidade do estudo, em ambiente controlado e seguro, com anonimização ou pseudonimização sempre que possível e observados padrões éticos. Regras decorrentes:

a divulgação dos resultados ou de qualquer excerto não pode revelar dados pessoais (§ 1º);
o órgão de pesquisa responde pela segurança da informação, e é vedada a transferência a terceiro em qualquer circunstância (§ 2º);
o acesso será regulamentado pela autoridade nacional e pelas autoridades da área da saúde (§ 3º);
pseudonimização é o tratamento pelo qual o dado perde a possibilidade de associação direta ou indireta a um indivíduo, senão pelo uso de informação adicional mantida separadamente pelo controlador, em ambiente controlado e seguro (§ 4º).

Distinção importante: dado anonimizado não é dado pessoal para a LGPD, salvo se o processo for revertido com meios próprios ou com esforços razoáveis (art. 12). Já o dado pseudonimizado, pela definição do art. 13, § 4º, ainda pode ser associado a um indivíduo por informação adicional mantida à parte; por isso a leitura corrente o trata como dado pessoal, e a lei só exige essa técnica “sempre que possível”.

Compartilhamento e vantagem econômica (art. 11, §§ 3º a 5º)

O § 3º permite que a autoridade nacional vede ou regulamente a comunicação de dados sensíveis entre controladores com objetivo de vantagem econômica.
O § 4º veda a comunicação ou o uso compartilhado de dados sensíveis referentes à saúde entre controladores com objetivo de vantagem econômica, salvo nas hipóteses relativas à prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde, em benefício dos interesses dos titulares, incluídos serviços auxiliares de diagnose e terapia, observado o § 5º, e para permitir a portabilidade solicitada pelo titular ou as transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação desses serviços.
O § 5º veda às operadoras de planos privados de assistência à saúde tratar dados de saúde para seleção de riscos na contratação de qualquer modalidade e na contratação e exclusão de beneficiários.

O compilado exibe, para o § 4º, versões anteriores (inclusive de medida provisória) além da vigente; confira a redação vigente.

Setor público de saúde

O tratamento por órgãos públicos segue o Capítulo IV da LGPD (arts. 23 a 32; veja o guia específico). A Lei 8.080/90, ao tratar do sistema de dados públicos sobre tempo de espera da atenção especializada, determina que o Ministério da Saúde regulamente a interoperabilidade com observância dos princípios e parâmetros da LGPD (art. 47-A, § 1º, conforme o compilado). Na telessaúde, a prática deve obedecer à LGPD (art. 26-G, II).

Casos resolvidos

Unidade de saúde registra o histórico do paciente para atendê-lo. Dado sensível; base: tutela da saúde (art. 11, II, “f”), por serviço de saúde ou profissional. Não precisa de consentimento específico, mas continuam valendo os princípios do art. 6º.
Secretaria compartilha dados com a vigilância para cumprir a notificação obrigatória. Base: obrigação legal (art. 11, II, “a”) e política pública (alínea “b”), com publicidade conforme o § 2º.
Operadora usa o histórico de saúde para recusar um candidato a plano. Vedado (art. 11, § 5º).
Pesquisadores de um órgão de pesquisa recebem base identificada para estudo de saúde pública. Possível sob as condições do art. 13: ambiente controlado, anonimização ou pseudonimização quando possível, sem transferir a terceiros e sem publicar dados pessoais.
Empresa quer usar “legítimo interesse” para vender listas com diagnósticos. O legítimo interesse não consta do art. 11, e o § 4º veda o compartilhamento para vantagem econômica, salvo as exceções.

Erros comuns

Tratar dado de saúde como dado comum.
Achar que a dispensa de consentimento dispensa os princípios.
Confundir anonimização com pseudonimização.
Admitir legítimo interesse para dado sensível.
Esquecer que o consentimento do art. 11 é “específico e destacado”.

Fontes e atualização

Lei 13.709/18 (LGPD) no Planalto, arts. 5º a 13, lidos no texto compilado.
Lei 8.080/90, arts. 26-G e 47-A.

O texto compilado da LGPD mostra redações antigas, de medidas provisórias e vigentes lado a lado, e mudanças recentes em dispositivos sobre a autoridade nacional: confira a redação vigente. Conferido nas fontes acima na data de publicação deste guia.

Próximos passos

Veja a lei inteira em LGPD: visão geral da Lei 13.709/18.
Estude o capítulo do setor público em LGPD no poder público: arts. 23 a 32.
Pratique em LGPD: treino comentado.