LC 123 e licitações: empate, regularidade fiscal e cotas

O Capítulo V da Lei Complementar 123/06, nos arts. 42 a 49, dá às microempresas e empresas de pequeno porte vantagens em compras públicas. Desde que a Lei 14.133/21 passou a reger as licitações, o art. 4º dela manda aplicar esses artigos às licitações e contratos por ela disciplinados, com limites próprios. Este guia explica cada vantagem, o que mudou na redação e onde estão as pegadinhas, sem reproduzir valores monetários nem percentuais (confira-os no texto vigente).

A ponte entre as duas leis

O art. 4º da Lei 14.133/21 diz que se aplicam às licitações e contratos por ela disciplinados as disposições dos arts. 42 a 49 da LC 123. Em seguida, impõe três travas:

• § 1º: as disposições não são aplicadas, em licitação de bens ou serviços em geral, ao item cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para enquadramento como empresa de pequeno porte; e, em obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado seja superior a essa receita bruta máxima.
• § 2º: os benefícios ficam limitados às ME e EPP que, no ano-calendário da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração cujos valores somados extrapolem aquela receita bruta máxima, devendo o órgão exigir declaração de observância do limite.
• § 3º: nas contratações com prazo superior a um ano, considera-se o valor anual do contrato na aplicação dos limites.

O compilado da LC 123 marca os arts. 42 a 49 com a remissão “Vide Lei nº 14.133”.

Regularidade fiscal e trabalhista (arts. 42 e 43)

• Art. 42: nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista (redação dada pela Lei Complementar 155/16) das ME e EPP somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
• Art. 43, caput: mesmo assim, na participação no certame, elas devem apresentar toda a documentação de regularidade fiscal e trabalhista, ainda que haja alguma restrição.
• Art. 43, § 1º: havendo restrição, é assegurado o prazo de cinco dias úteis, com início quando o proponente é declarado vencedor, prorrogável por igual período a critério da administração, para regularizar a documentação, pagar ou parcelar o débito e emitir certidões negativas ou positivas com efeito de negativa. O compilado mostra riscada a redação antiga, de dois dias úteis.
• Art. 43, § 2º: a não regularização no prazo implica decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas em lei, e a Administração pode convocar os remanescentes, na ordem de classificação, ou revogar a licitação. A remissão do texto é ao art. 81 da Lei 8.666/93, hoje revogada pela Lei 14.133; confira como a sanção correspondente é tratada no regime atual, em infrações e sanções na Lei 14.133.

O erro típico é dizer que a ME/EPP fica dispensada de apresentar a documentação fiscal: ela a apresenta, mas pode ter restrição, que será sanada depois.

Preferência no empate (arts. 44 e 45)

O art. 44 assegura, como critério de desempate, preferência de contratação para ME e EPP.

• § 1º: entende-se por empate a situação em que as propostas das ME e EPP sejam iguais ou até um percentual fixado na lei superiores à melhor classificada.
• § 2º: no pregão, o intervalo percentual é menor, também fixado no texto.

O art. 45 diz como funciona, ocorrendo o empate:

1. a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior à vencedora, e o objeto lhe será adjudicado (inciso I);
2. se não contratar, são convocadas as remanescentes na ordem classificatória, que estejam dentro do intervalo (inciso II);
3. havendo equivalência entre elas, faz-se sorteio para identificar quem primeiro apresentará a melhor oferta (inciso III).

Se nenhuma contratar, o objeto fica com a proposta originalmente vencedora (§ 1º). A regra só se aplica quando a melhor oferta inicial não foi apresentada por ME ou EPP (§ 2º). No pregão, a ME ou EPP mais bem classificada é convocada para nova proposta em prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (§ 3º).

Tratamento diferenciado e simplificado (arts. 47 e 48)

O art. 47, na redação dada pela Lei Complementar 147/14, diz que, nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, de todas as esferas, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado a ME e EPP, para promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, ampliar a eficiência das políticas públicas e incentivar a inovação tecnológica. Antes, o texto dizia “poderá”; o compilado mostra a redação anterior. O parágrafo único determina que, enquanto não houver legislação estadual, municipal ou regulamento específico mais favorável, aplica-se a legislação federal.

O art. 48 concretiza com três instrumentos:

Inciso	Instrumento	Natureza
I	Processo licitatório exclusivo para ME e EPP nos itens de contratação até o valor fixado no texto	Deverá
II	Exigir dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP, em obras e serviços	Poderá
III	Cota de até o percentual fixado em lei do objeto para ME e EPP, em certames para bens de natureza divisível	Deverá

Na subcontratação, os empenhos e pagamentos do órgão podem ser destinados diretamente às ME e EPP subcontratadas (§ 2º). O § 3º permite, justificadamente, prioridade para as sediadas local ou regionalmente, até o limite fixado no texto sobre o melhor preço válido.

Quando não se aplicam (art. 49)

Os arts. 47 e 48 não se aplicam quando:

• não houver um mínimo de três fornecedores competitivos ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir o edital (inciso II);
• o tratamento diferenciado não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto (inciso III);
• a licitação for dispensável ou inexigível, com a exceção das dispensas por valor, nas quais a compra deve ser feita preferencialmente de ME e EPP (inciso IV, na redação da LC 147/14, com remissão à Lei 8.666/93, que a Lei 14.133 substituiu).

O inciso I do art. 49, que exigia previsão expressa no edital, consta como revogado. A ideia antiga de que “sem previsão no edital não há benefício” foi superada nessa parte.

Exemplo resolvido

Em um pregão, a melhor oferta é de uma empresa de médio porte. Uma EPP classificada em segundo lugar ofereceu preço dentro do intervalo do § 2º do art. 44. Encerrados os lances, a EPP é convocada e tem cinco minutos para apresentar nova proposta inferior. Se apresentar, vence; se não, a convocação segue para as demais ME e EPP dentro do intervalo, por ordem de classificação, e, havendo propostas equivalentes entre elas, haverá sorteio. Se ninguém apresentar proposta inferior, permanece a vencedora original. Por fim, se a mesma EPP for a vencedora e tiver restrição de regularidade fiscal, terá cinco dias úteis, prorrogáveis, após ser declarada vencedora.

Erros comuns

• Entender que o empate ficto vale quando a melhor proposta já é de ME ou EPP (o § 2º do art. 45 exclui).
• Usar o prazo antigo de dois dias úteis.
• Dizer que o item exclusivo é facultativo: o texto diz “deverá”.
• Aplicar os benefícios a itens ou licitações acima do teto do art. 4º da Lei 14.133.
• Esquecer a declaração de limite exigida pelo § 2º do art. 4º.

Próximos passos

• Entenda a Lei 14.133 em licitações: visão geral, modalidades e contratação direta.
• Veja quem é ME e EPP em LC 123: conceito, enquadramento e vedações.
• Estude os critérios em Lei 14.133: critérios de julgamento e modos de disputa.

Fontes e atualização

• Lei Complementar 123/06, texto compilado, no Planalto
• Lei 14.133/21, texto compilado, no Planalto

O compilado da LC 123 ainda contém remissões à Lei 8.666/93; confira a redação vigente, o regulamento do seu ente e o edital. Conferido nas fontes acima na data de publicação deste guia.