ICMS na CF/88: art. 155, § 2º, não cumulatividade e Senado

Antes de abrir a Lei Kandir, vale ler a fonte constitucional do ICMS. O art. 155, § 2º, da CF/88 é o dispositivo que dá moldura ao imposto: diz que ele é não cumulativo, que pode ser seletivo, quem fixa as alíquotas interestaduais e o que a lei complementar deve regular. A Lei Complementar 87/96 é, em boa parte, o desdobramento dos incisos finais desse parágrafo. Este guia lê o parágrafo na ordem e mostra onde ele se liga à lei. Nenhuma alíquota é citada.

Competência (art. 155, caput e inciso II)

O art. 155 atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir impostos sobre transmissão causa mortis e doação (inciso I), sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (inciso II, o ICMS), e sobre a propriedade de veículos automotores (inciso III). O compilado do Planalto mostra a redação original do caput riscada e a redação dada pela Emenda Constitucional 3/93; vale esta última. No inciso II há remissão à Emenda Constitucional 132/23 com indicação de vigência: a reforma tributária mexe com o ICMS em etapas, então confira a redação vigente.

Os incisos do § 2º, em blocos

Não cumulatividade e consequências da isenção (incisos I e II)

Inciso I: o imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal. É a base do art. 19 da LC 87.
Inciso II: a isenção ou a não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, (a) não implicará crédito para compensar o devido nas operações seguintes e (b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. É o fundamento das vedações e do estorno vistos no art. 20, § 3º, e no art. 21 da LC 87. Veja ICMS: não cumulatividade, crédito e estorno.

Seletividade (inciso III)

O imposto poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Observe o verbo: no ICMS, a Constituição diz “poderá”, e trocar por “deverá” muda o sentido.

Alíquotas e o papel do Senado (incisos IV, V e VI)

Inciso	Quem decide	O quê
IV	Resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada por maioria absoluta	Alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação
V, “a”	Senado (facultado), por resolução de iniciativa de um terço e aprovada por maioria absoluta	Alíquotas mínimas nas operações internas
V, “b”	Senado (facultado), por resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços	Alíquotas máximas nas operações internas, para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados
VI	Regra constitucional, salvo deliberação em contrário dos Estados e do DF (inciso XII, “g”)	As alíquotas internas não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais

Daí a observação de prova: as interestaduais e as de exportação são fixadas pelo Senado (obrigatório); mínimas e máximas internas são facultativas, e as máximas têm requisito específico de conflito de interesses e quórum elevado.

Consumidor final em outro Estado (incisos VII e VIII)

O compilado mostra riscadas as versões antigas e traz a redação dada pela Emenda Constitucional 87/15. Pelo inciso VII, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não, localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual, e cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual. O inciso VIII atribui a responsabilidade pelo recolhimento dessa diferença ao destinatário, quando contribuinte, e ao remetente, quando o destinatário não é contribuinte. Compare com o art. 4º, § 2º, da LC 87, estudado em incidência e contribuinte.

Incidência e não incidência (incisos IX e X)

IX: o imposto incide também sobre a entrada de bem ou mercadoria importados por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual, qualquer que seja a finalidade, e sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado do domicílio ou estabelecimento do destinatário; e sobre o valor total da operação quando mercadorias são fornecidas com serviços não compreendidos na competência municipal.
X: não incide (a) sobre operações que destinem mercadorias ao exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do crédito das operações anteriores; (b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos derivados, e energia elétrica; (c) sobre o ouro, nas hipóteses do art. 153, § 5º; (d) nas prestações de serviço de comunicação de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

IPI fora da base (inciso XI)

A base de cálculo não compreenderá o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. É a origem do § 2º do art. 13 da LC 87.

O que cabe à lei complementar (inciso XII)

Cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações e prestações;
e) excluir da incidência, nas exportações, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, “a”;
f) prever casos de manutenção de crédito, na remessa para outro Estado e na exportação;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados;
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez (incluída pela Emenda Constitucional 33/01);
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação (incluída pela Emenda Constitucional 33/01).

A correspondência com a LC 87 é direta: contribuintes (art. 4º), substituição (arts. 5º a 10), compensação (arts. 19 a 24), local (art. 11) e base que inclui o próprio imposto (art. 13, § 1º, I).

Energia, telecomunicações e combustíveis (§§ 3º a 5º)

O § 3º, na redação dada pela Emenda Constitucional 132/23, limita os impostos que podem incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações e sobre derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. Os §§ 4º e 5º tratam da incidência única de combustíveis e lubrificantes (inciso XII, “h”), com repartição de arrecadação conforme o caso e alíquotas definidas por deliberação dos Estados e do DF. O compilado indica vigência escalonada.

Exemplo resolvido

Uma indústria compra insumos e vende o produto final para outro Estado, a consumidor final contribuinte do ICMS. Pelo § 2º, VII, aplica-se a alíquota interestadual, e o Estado de destino fica com a diferença para a alíquota interna, cuja responsabilidade pelo recolhimento é do destinatário (VIII, “a”). Se a venda fosse para consumidor não contribuinte, a responsabilidade seria do remetente (VIII, “b”). Se o produto fosse isento na saída, o inciso II, “b”, anularia o crédito das entradas, salvo determinação em contrário da legislação, e a exportação preservaria o crédito (X, “a”).

Erros comuns

Dizer que a seletividade é obrigatória no ICMS: o inciso III diz “poderá”.
Atribuir a fixação das alíquotas internas ao Senado: só mínimas e máximas, e facultativamente.
Confundir o regime de crédito da isenção (inciso II) com o da exportação (inciso X, “a”).
Esquecer que benefícios fiscais exigem deliberação dos Estados e do DF (XII, “g”).
Citar a versão riscada dos incisos VII e VIII.

Próximos passos

Veja o desdobramento legal em ICMS na LC 87: incidência e contribuinte.
Revise o papel da lei complementar em lei complementar em matéria tributária.
Veja o contexto da mudança em reforma tributária: IBS, CBS e Imposto Seletivo.

Fontes e atualização

CF/88, texto compilado, no Planalto

O art. 155 foi alterado por emendas constitucionais, inclusive recentes, com vigência escalonada; confira a redação vigente. Conferido na fonte acima na data de publicação deste guia.