Antes de redigir: lei, decreto ou portaria? O roteiro do decreto

Antes de escrever o primeiro artigo de um ato, o redator precisa decidir se o ato é mesmo necessário e qual instrumento usar: lei, decreto ou portaria. O Decreto 12.002/24, que estabelece normas para elaboração, redação, alteração e consolidação de atos normativos no âmbito federal, determina que os órgãos analisem previamente o problema e a solução a ser adotada (art. 3º) e traz um anexo com as questões a avaliar. Esse roteiro é uma boa base para questões de redação oficial que perguntam “o que se deve avaliar antes de elaborar um ato normativo”, e também ensina a pensar como um redator de atos.

O que o decreto determina

O art. 3º do decreto diz que compete aos órgãos e às entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, previamente à elaboração do ato normativo, analisar o problema identificado e a solução a ser adotada. O anexo contém questões a serem avaliadas e funciona como guia para auxiliar essa análise. O decreto esclarece que o anexo não deve ser formalmente preenchido: é roteiro de reflexão, não formulário.

As etapas do roteiro

1. Diagnóstico

Qual é o problema identificado? Alguma providência deve ser tomada? Qual é o objetivo pretendido?
Quais razões determinaram a iniciativa? Como se apresenta a situação no plano fático e no plano jurídico?
Quais falhas ou distorções foram identificadas? Quem é o conjunto de destinatários alcançados?
O que poderá acontecer se nada for feito? O problema se agravará? Poderá ser superado pela própria dinâmica social, sem intervenção do Estado?

2. Alternativas

Quais são as alternativas disponíveis? Onde se situam as causas do problema?
Que instrumentos de ação parecem adequados? O anexo cita exemplos de medidas que não são ato normativo: aplicar e executar dispositivos existentes, trabalhos junto à opinião pública, acordos, investimentos, programas de incentivo, auxílio para que os próprios destinatários contribuam.
Esses instrumentos são avaliados quanto a encargos para cidadãos e economia, eficácia, custos para o orçamento público, efeitos sobre o ordenamento jurídico, efeitos colaterais, aceitação pelos interessados e possibilidade de impugnação judicial.

3. Competência e iniciativa

A União deve adotar alguma medida? Tem competência constitucional ou legal para isso?
Trata-se de competência privativa ou concorrente? Se concorrente, a proposta assegura a competência substancial do Estado-membro ou a esgota com formulação excessivamente detalhada?
A matéria é de iniciativa do Poder Executivo federal, ou de iniciativa exclusiva de outro órgão (Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores, Procurador-Geral da República, Defensor-Geral da União)?

4. Necessidade de lei e escolha do instrumento

Deve ser proposta a edição de lei? A matéria está submetida ao princípio da reserva legal? Por que a matéria deve ser submetida ao Congresso Nacional?
Se não for lei, deve ser decreto? Poderia ser portaria?
Há fundamento legal suficiente para a edição de ato normativo secundário? Qual?

Em leitura prática dos itens: se a lei já dá o fundamento, pode-se cogitar de ato secundário (decreto regulamentar ou portaria); se a matéria está submetida à reserva legal, a resposta é lei, e não um instrumento inferior.

5. Reserva legal

O anexo pergunta se foram usadas fórmulas legais excessivamente genéricas, se há conteúdo abdicatório do dever de legislar e se há delegação indevida de competência normativa.

6. Norma temporária

O ato deve ter prazo de vigência limitado? Seria o caso de editar norma temporária?

7. Medida provisória

Deve ser proposta a edição de medida provisória? O que acontece se nada for feito de imediato? A proposta pode ser submetida como projeto de lei com urgência? A relevância e a urgência estão caracterizadas?

8. Oportunidade

O momento é oportuno? Por que não aguardar outras alterações previsíveis, que poderiam ser reunidas no mesmo ato?

9. Densidade do ato

A proposta está isenta de disposições programáticas, simbólicas, discursivas, principiológicas ou expletivas?
Detalhes ou alterações podem ser confiados ao poder regulamentar?
Para evitar regras redundantes, certifique-se de que a matéria não está regulada em norma de hierarquia superior: ato internacional aprovado pelo Congresso, lei federal (em relação a regulamento) ou regulamento (em relação a portaria).

10. Direitos fundamentais, normas penais e tributárias

O anexo dedica blocos a verificar se as regras afetam direitos fundamentais, se há norma penal (tipo claro, necessidade, irretroatividade) e se há instituição ou majoração de tributo (estrita legalidade, anterioridade etc.).

Como usar o roteiro numa questão

Dado um enunciado do tipo “um órgão pretende regulamentar procedimento já previsto em lei; que instrumento usar?”, pense assim:

A matéria já tem fundamento em lei? Se sim, é regulamentar.
O assunto é instrução sobre organização e funcionamento de serviço? É o campo da portaria, segundo o Manual.
A matéria exige reserva legal? Então lei.
Há regra redundante em norma superior? Corte o ato.

Exercícios resolvidos

1. Julgue: “Segundo o decreto, antes de elaborar um ato normativo, o órgão deve analisar o problema identificado e a solução a ser adotada.” Resolução: certo (art. 3º).

2. Julgue: “O anexo do decreto é um formulário que deve ser preenchido formalmente a cada proposta.” Resolução: errado. O decreto diz que o anexo não deve ser formalmente preenchido: é um guia.

3. Julgue: “Uma portaria pode repetir regras já estabelecidas em decreto, para reforçar a proteção.” Resolução: errado. O anexo manda evitar regras redundantes e verificar se a matéria já está regulada em norma de hierarquia superior (regulamento em relação a portaria).

4. Julgue: “Disposições programáticas, simbólicas ou discursivas são recomendadas para dar densidade ao ato.” Resolução: errado. O anexo pergunta se a proposta está isenta delas.

5. Julgue: “Uma das perguntas do roteiro é o que pode acontecer se nada for feito.” Resolução: certo (diagnóstico).

Erros comuns

Escolher lei quando um decreto bastaria, ou portaria quando a matéria exige lei.
Confundir o roteiro com um formulário.
Repetir no regulamento o que a lei já diz.
Incluir normas programáticas e discursivas no ato.
Ignorar a possibilidade de norma temporária.

Próximos passos

Veja a escolha do instrumento em decreto no Manual da Presidência.
Reveja a portaria.
Conheça o estilo dos atos normativos.

Fontes e atualização

Conferido nas fontes acima na data de publicação deste guia, no anexo do decreto. O decreto vale para o Poder Executivo federal; órgãos do DF e bancas podem seguir norma própria. Confira a norma vigente.